O Superior Tribunal de Justiça (STJ) ainda não chegou a um consenso sobre o impacto da quantidade e da natureza das drogas apreendidas na aplicação da causa de diminuição de pena prevista para o chamado tráfico privilegiado. O tema está em julgamento na 3ª Seção da Corte há mais de um ano e envolve a fixação de teses vinculantes em recursos repetitivos.
O debate diz respeito à interpretação do §4º do artigo 33 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), dispositivo que prevê a redução da pena de um sexto a dois terços quando o réu é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa.
O julgamento foi retomado em 5 de março, com a renovação das sustentações orais para possibilitar a participação dos ministros Carlos Brandão e Marluce Caldas. Em seguida, a análise foi novamente suspensa para tentativa de construção de uma tese consensual entre os integrantes do colegiado.
Temas repetitivos
Dois temas de recursos repetitivos estão em análise.
No Tema 1.154, de relatoria do ministro Messod Azulay Neto, discute-se se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, consideradas isoladamente, podem ser suficientes para afastar a incidência do tráfico privilegiado.
Já no Tema 1.241, relatado pelo ministro Ribeiro Dantas, a controvérsia envolve a possibilidade de utilizar a quantidade e a variedade de entorpecentes para definir a fração de redução da pena aplicada na minorante.
Até o momento, três propostas de tese foram apresentadas: as dos relatores e a do ministro Og Fernandes, posteriormente acompanhada pelo ministro Rogerio Schietti Cruz.
Pontos de convergência
Apesar das divergências, os ministros convergem em alguns aspectos relevantes. Entre eles, está o entendimento de que a quantidade e a natureza das drogas devem ser analisadas, preferencialmente, na terceira fase da dosimetria da pena — etapa em que se avaliam as causas de diminuição ou aumento da sanção.
A alternativa seria considerar esses elementos na primeira fase da dosimetria, para aumentar a pena-base. Contudo, o Supremo Tribunal Federal (STF) já firmou entendimento de que tais critérios não podem ser utilizados simultaneamente em mais de uma etapa da fixação da pena, sob pena de caracterização de bis in idem.
Também há consenso de que a quantidade de drogas pode, em determinadas circunstâncias, justificar o afastamento do tráfico privilegiado, sobretudo quando indicar possível dedicação do agente a atividades criminosas ou sua vinculação a organização criminosa.
Divergências
As divergências entre os ministros concentram-se em três pontos principais: o peso da quantidade de drogas apreendidas, a possibilidade de avaliação isolada da natureza do entorpecente e o risco de dupla valoração na dosimetria da pena.
A posição considerada mais rigorosa é a do relator do Tema 1.154, ministro Messod Azulay. Para ele, a natureza e a quantidade das drogas devem ser analisadas sempre de forma conjunta, não podendo ser tratadas como elementos autônomos. O ministro também defende que a apreensão de elevada quantidade de entorpecentes pode, por si só, justificar o afastamento do redutor previsto na lei.
Segundo Azulay, restringir excessivamente as hipóteses de afastamento do benefício pode transformar a minorante — que deveria ser excepcional — em regra. Nessa linha, ele sustenta que o magistrado deve avaliar o contexto da apreensão, incluindo aspectos como grau de profissionalismo da atividade ilícita, logística de transporte e estrutura de armazenamento.
Já o ministro Ribeiro Dantas adota posição intermediária. Em seu entendimento, apenas a “elevadíssima quantidade” de drogas poderia, isoladamente, justificar a exclusão do tráfico privilegiado. Além disso, a quantidade e a natureza dos entorpecentes poderiam servir como parâmetros para definir a fração de redução da pena, desde que esses elementos não tenham sido utilizados anteriormente para elevar a pena-base.
Por sua vez, Og Fernandes sustenta que a quantidade de drogas, isoladamente, não é suficiente para afastar o benefício. Para ele, é necessário analisar o contexto da traficância, considerando fatores como estrutura da atividade, complexidade da operação, origem da droga e local da conduta.
Ainda segundo o ministro, a quantidade e a natureza dos entorpecentes podem ser utilizadas isoladamente apenas para modular a fração da redução de pena na terceira fase da dosimetria, desde que não tenham sido empregadas previamente para aumentar a pena-base.
Julgamento suspenso
Diante da multiplicidade de propostas e da necessidade de uniformização da jurisprudência, o ministro Antonio Saldanha Palheiro sugeriu a suspensão do julgamento para que os gabinetes dos ministros busquem construir uma tese consensual.
A controvérsia tem grande impacto na jurisprudência criminal do STJ. Levantamento do pesquisador e advogado David Metzker aponta que, apenas em 2024, a Corte concedeu cerca de 1,5 mil habeas corpus envolvendo a aplicação do tráfico privilegiado.
Segundo o estudo, 71,5% das decisões favoráveis à defesa nesse tipo de processo tiveram como fundamento o uso indevido da quantidade ou da natureza das drogas na dosimetria da pena.
Tema 1.154
REsp 1.963.433
REsp 1.963.489
REsp 1.964.296
Tema 1.241
REsp 2.059.576
REsp 2.059.577
(Com informações do STJ por Danilo Vital)
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