Modelo – Ação Indenizatória – Compra Indevida por Menor de Idade na Apple, TikTok, Roblox, Discord e outros

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE [CIDADE/UF].

PARTE REQUERENTE: <DIGITE SEU NOME COMPLETO>, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador da Carteira de Identidade/CNH nº: XXXXXXXX, inscrito no CPF sob o nº: XXX.XXX.XXX-XX, residente e domiciliado na Rua (endereço completo), Cidade: , CEP: , Telefone: (XX) 9-XXXX-XXXX, WhatsApp: (XX) 9-XXXX-XXXX, e-mail: (correio eletrônico), por seu advogado ao final assinado (procuração em apenso), vem à presença de Vossa Excelência, consubstanciada nos artigos 186 e 927 do Código Civil (CC); artigo 300 do Código de Processo Civil (CPC), artigos do Código de Defesa e Proteção ao Consumidor (CDC) e da Lei Federal nº 12.965/2014, propor a presente

AÇÃO INDENIZATÓRIA c/c OBRIGAÇÕES DE FAZER E/OU NÃO FAZER 

em face de APPLE COMPUTER BRASIL LTDA., empresa inscrita no CNPJ sob nº 00.623.904/0001-73, sediada na Rua Leopoldo Couto de Magalhães Jr, 700, 7º andar, São Paulo, 04542-000 (1a Requerida), e BANCO XXXXXX S/A, instituição financeira privada inscrita no CPF/ME sob nº XX.XXX.XXX/0001-XX, sediada na Avenida (endereço completo) (2a Requerida), pelos fundamentos de fato e Direito a seguir expostos.

I – OBJETO DA DEMANDA

A presente ação indenizatória visa obter do Poder Judiciário a condenação das REQUERIDAS por danos materiais causados à REQUERENTE, decorrentes, dentre outros fatos, de:

• falhas na configuração e na segurança da loja de aplicativos (plataformas de distribuição) disponibilizada pela 1ª REQUERIDA, que obriga o usuário a cadastrar previamente um cartão de crédito para utilização do sistema (venda casada), falha gritante que permitiu que a filha da REQUERENTE, criança e menor de idade (9 anos de idade), fizesse compras no interior dos aplicativos “ROBLOX”, “DISCORD” e “TIKTOK” sem seu devido conhecimento e permissão;
• emprego de método comercial abusivo pela 1ª REQUERIDA, já que, sem a devida informação, distribui e anuncia produtos supostamente gratuitos, mas que na verdade através deles (ou no interior deles) podem ser realizadas transações que são diretamente debitadas na fatura do cartão de crédito do titular da senha/nome de usuário na plataforma da loja virtual;
• falhas no sistema de segurança da 2ª REQUERIDA, que não bloqueou o cartão de crédito da REQUERENTE ao constatar as sucessivas, numerosas e repetidas compras indevidamente realizadas dentro de curtíssimos espaços de tempo.

II  – DOS FATOS

– Informações preliminares: Sistema de aquisição (downloads) de aplicativos em dispositivos móveis APPLE

Antes da completa descrição dos fatos, é preciso fornecer algumas informações sobre o que são os chamados aplicativos (popularmente conhecidos como “apps”) e como funciona o modelo de distribuição desses aplicativos para dispositivos móveis produzidos pela 1ª REQUERIDA, para que o julgador possa ter uma melhor compreensão dos contornos dessa lide.

Um aplicativo é um pequeno software, que executa uma atividade específica, utilizado em dispositivos móveis (smartphones e tablets). O termo se tornou mais conhecido depois do lançamento do smartphone pela 1ª REQUERIDA e da criação das plataformas de distribuição de aplicativos para dispositivos móveis (lojas online). O IPhone e o IPad são na verdade computadores pessoais, que apesar de possuírem um sistema operacional (IOS) necessita de aplicativos para realizar tarefas específicas. Estes aparelhos vêm de fábrica com alguns aplicativos nativos na tela, mas o usuário pode fazer download de uma série de outros apps na plataforma ou loja virtual de distribuição de aplicativos da empresa demandada, chamadas Apple Store e Itunes Store.

O processo de aquisição de um aplicativo para smartphone ou tablet produzidos pela APPLE é uma transação entre o proprietário do dispositivo móvel (consumidor) e a 1ª REQUERIDA. O acesso à loja de aplicativos (Apple Store ou Itunes Store) é feito pelo próprio dispositivo móvel desde que o usuário tenha uma conta de acesso à internet.

Uma vez dentro do ambiente da loja de aplicativos, o usuário possui uma variedade infindável de aplicativos classificados em diversas categorias. Uma vez escolhido o app, basta clicar sobre o seu ícone para iniciar o processo de sua transferência (download) para o dispositivo móvel (celular ou tablet) do usuário.

Todo adquirente de um dispositivo móvel fabricado pela 1ª REQUERIDA obrigatoriamente deve ter uma conta “APPLE ID” para poder baixar qualquer aplicativo ou realizar compras na Apple Store e em outros serviços disponibilizados pela 1ª REQUERIDA, tais como o Itunes Store. Ocorre que para se cadastrar e abrir uma conta, o usuário deve inserir diversas informações pessoais no sistema, dentre elas os dados de seu cartão de crédito, para só assim receber uma senha (password) que será utilizada para fazer qualquer compra ou download de qualquer aplicativo para seus dispositivos, inclusive os gratuitos.

Tais informações constam expressamente no site da 1ª REQUERIDA (https://support.apple.com/pt-br/HT204316), da seguinte forma: “O ID Apple é a conta que você usa para acessar os serviços da Apple, como iCloud, App Store, iTunes Store, Apple Music, entre muitos outros. Ele inclui o endereço de e- mail e a senha usados para iniciar sessão, bem como as informações de contato, pagamento e segurança que serão usadas nos serviços da Apple.” (grifo nosso)

A grande falha no referido sistema é que não é necessário reinserir o cartão de crédito que o usuário deseja utilizar a cada aplicativo baixado, e essas informações de pagamento que ficam salvas na conta APPLE ID, são divulgadas indiscriminadamente e sem consentimento do usuário para as empresas proprietárias dos aplicativos baixados. Ademais, não há nenhum mecanismo de bloqueio onde os usuários possam bloquear o uso dos dados do cartão de crédito em alguns aplicativos que escolher.

A APPLE, na distribuição de aplicativos produzidos por seus parceiros, adota o sistema conhecido como “freemium” (em inglês combinação das palavras free e premium). Este é um modelo de negócio na qual o aplicativo é liberado para ser baixado gratuitamente para os usuários de dispositivos móveis, mas para que os usuários finais do aplicativo (como a filha da Requerente e de milhões de outros pais) tenham acesso a recursos diferenciados em determinados apps (principalmente jogos), exige o pagamento de valores (“premium fee”).

Esse modelo é especialmente visível nos aplicativos de jogos (games) que, para funcionarem ou para que o jogador possa avançar para outras etapas mais difíceis dos jogos, requerem a compra de moedas ou “bens” virtuais. O que se verifica é que este modelo “freemium” é o mais eficiente para monetizar os desenvolvedores de aplicativos para dispositivos móveis. Proporciona enormes somas de lucro para os desenvolvedores de apps que se tornam populares, bem como para o controlador da plataforma de distribuição, tal como a 1ª REQUERIDA, que fica com parte do lucro das vendas obtidas dentro do aplicativo.

Este modelo é polêmico por se valer da vulnerabilidade dos consumidores, principalmente as crianças e os viciados em jogos eletrônicos. Na medida em que precisam comprar mais moedas ou bens virtuais para passar de fase ou evoluir seu personagem (caso do ROBLOX), acabam por gastar indiscriminadamente e sem limites, e o que era inofensivo se torna uma verdadeira armadilha. Por essa razão, um eficiente sistema de segurança que evite essas compras indevidas por menores de idade – sem permissão e conhecimento dos pais – deveria obrigatoriamente ser adotado pelas distribuidoras de aplicativos, tal como a plataforma da 1ª REQUERIDA.

A potencialidade de danos decorrentes desse tipo de prática comercial abusiva é enorme, e fica ainda mais acentuada quando se sabe que a maior parte dos usuários de aplicativos do gênero são crianças e adolescentes. O quadro se agrava ainda mais dentro do contexto da crise sanitária e de saúde pública imposta pela COVID-19, em que milhões de crianças e adolescentes permaneceram por quase UM ANO tendo aulas virtuais e, invariavelmente, compartilhando dispositivos móveis que seriam de uso normal e regular de seus pais.

A combinação de falhas do sistema da loja virtual de distribuição de aplicativos Apple Store, aliada à ausência de informações sobre a possibilidade de compras serem realizadas dentro do aplicativo supostamente gratuito, resultou em inequívocos prejuízos para os consumidores de produtos e serviços APPLE no mundo afora, fazendo com que diversos procedimentos administrativos e judiciais fossem instaurados por autoridades de proteção ao consumidor de diversos países, conforme se verifica nos links de reportagens abaixo:

• https://gizmodo.uol.com.br/problemas-com-smurfs-podem-levar-a-um- controle-mais-rigido-para-compra-de-apps/
• https://bbc.com/portuguese/geral-48948143
• https://tudocelular.com/curiosidade/noticias/n159314/crianca-gasta-31-mil-jogo-celular.html
• https://tudocelular.com/curiosidade/noticias/n167609/apple-recusa-reembolso-filho-gastou-16-mil-jogo.html

O desfecho de um caso que ganhou bastante notoriedade foi o de um acordo judicial realizado perante uma corte da Califórnia, nos Estados Unidos. Foram propostas diversas ações coletivas contra a APPLE nos Estados Unidos em que os Autores alegavam justamente a circunstância de que a loja de aplicativos funcionava de modo viciado e abusivo. As ações foram reunidas para julgamento conjunto sob o título “In re Apple In-App Purchase Ligation” e a APPLE, prevendo um desfecho desfavorável, optou por celebrar um acordo, pelo qual se comprometeu a pagar uma indenização que pode superar 100 milhões de dólares, mas o acordo se limitou a abranger apenas os usuários norte-americanos da plataforma.

Vide link abaixo com reportagem sobre o assunto:

• https://theguardian.com/technology/2013/feb/26/apple-settlement-children-in-app-purchases

Dessa forma, resta cristalina a conduta abusiva da 1ª REQUERIDA, que se aproveita das frágeis condições de crianças e viciados em jogos eletrônicos para lucrar o máximo possível, em verdadeiro ato de má-fé e em afronta a diversos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, conforme restará demonstrado adiante.

Esta    conduta    abusiva,    resumidamente,    se    materializa das seguintes formas:

– A obrigatoriedade de vinculação de um cartão de crédito do titular, à conta de usuário na plataforma pela qual são feitos os downloads de aplicativos, mesmo os gratuitos;

– A impossibilidade de o usuário eleger quais os aplicativos para os quais deseja manter vinculado seu cartão de crédito, o que teria evitado a possibilidade de compras indevidas e não autorizadas;

– A inexistência de qualquer mecanismo de segurança que bloqueasse, AUTOMATICAMENTE, transações realizadas com grande frequência e quantidades em aplicativos que tem BILHÕES de crianças e adolescentes mundo afora como uma grande parcela de sua base de usuários;

– A OMISSÃO, da 1ª Requerida, em exigir dos desenvolvedores de aplicativos (que a 1ª requerida, de bom grado, permite que sejam baixados por sua plataforma – seu marketplace, no jargão do mercado) preencham requisitos de segurança óbvios e elementares, a fim de mitigar a possibilidade destes tipos de ocorrência.

– Compras efetuadas pela filha menor da REQUERENTE dentro das plataformas Apple Store e Itunes Store sem o conhecimento e consentimento do responsável

Como é sabido estamos vivendo um período de isolamento social causado pela COVID-19, crise sem precedentes, de alcance global, há quase um ano só no Brasil. A suspensão das aulas escolares presenciais fez com que as crianças ficassem praticamente o dia inteiro em casa, tendo como “companheiros” os aparelhos eletrônicos como smartphones, tablets e computadores, na medida em que a maioria dos pais necessitam trabalhar – ainda que em home-office – o dia inteiro para manter seus empregos e rendimentos em dia.

É fato que a pandemia trouxe um aumento excessivo no uso de telas por crianças e adolescentes, e diversos problemas têm sido verificados, como a diminuição das atividades físicas e das horas de sono, ansiedade, irritabilidade, dentre outras alterações comportamentais, inclusive a depressão e o vício em jogos (imagine, V. Exa., que se adultos das mais variadas idades, profissões e lugares são suscetíveis ao vício, que dirá de crianças e adolescentes). Vale ainda trazer à tona o fato de que a Organização Mundial da Saúde que há pouco mais de 1 ano atrás, em janeiro de 2020, anunciou especificamente que o vício em games passará a ser considerado transtorno de saúde mental a partir de 2022, passando, assim, a poder ser      diagnosticado por                                profissionais                                de             saúde                   mental (https://www.medicina.ufmg.br/vicio-em-games-sera-considerado-transtorno-de-saude-mental/). O trecho abaixo, extraído da matéria, dá conta da gravidade e dimensões que o problema vem atingindo:

“A nova Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, a CID-11, tem previsão para entrar em vigor em 2022. Anunciada pela Organização Mundial da Saúde (OMS), a décima primeira revisão traz mudanças como a inclusão do distúrbio de games como um problema de saúde mental.

Com a nova revisão, o vício em jogos eletrônicos entra para a lista de distúrbios de saúde mental sob a nomenclatura “Distúrbio de games” (Gaming Disorder). A classificação por parte OMS visa ajudar governos, agências de saúde e pais a identificar riscos e promover tratamentos a esse distúrbio.

Sintomas como o aumento da prioridade dada aos jogos, que passam a prevalecer sobre outras atividades e áreas de interesse da vida pessoal e social, caracterizam esse distúrbio. Além desse sintoma, outros podem ser identificados como a perda de controle sobre aspectos relacionados aos jogos, como duração e frequência das sessões; e a continuidade do vínculo com jogos mesmo com consequências negativas como o impacto na vida profissional, educacional, social e familiar.” (destaques nossos)

E, conforme já relatado no anteriormente, outro problema de extrema gravidade vem sendo relatado pelo mundo inteiro, causando enormes prejuízos financeiros aos pais das crianças que conseguem realizar as mais diversas transações dentro de aplicativos de jogos e de plataformas de Mídias sociais, como, por exemplo, o TIKTOK, em um falho sistema de segurança dos aplicativos e suas lojas online de distribuição tal como a 1ª REQUERIDA.

Esta é a situação vivida pela REQUERENTE, que foi surpreendida por uma fatura de cartão de crédito que possui junto à 2ª REQUERIDA a qual apontava compras por ela desconhecidas no valor de R$ 44.595,40 (quarenta e quatro mil, quinhentos e noventa e cinco reais e quarenta centavos). Conforme se verifica da fatura em anexo (documento 01), tais compras foram efetuadas dentro dos aplicativos “TIK TOK”, “ROBLOX” e “DISCORD”, disponibilizados e controlados pela loja de aplicativos da 1ª REQUERIDA.

Trata-se de aplicativos na modalidade “freemium”, supostamente gratuitos, mas com possibilidade de compras de modalidades virtuais pelas crianças que utilizam aparelhos produzidos pela 1ª REQUERIDA, que abusiva e obrigatoriamente exige um cadastro de cartão de crédito internacional mesmo para download de aplicativos gratuitos.

É fato que com as crianças o dia inteiro em casa, os aparelhos eletrônicos invariavelmente acabam sendo utilizados por elas, tal como aconteceu com a REQUERENTE, visto que sua filha frequentemente utilizava o tablet da requerida e acabou realizando inúmeras transações e respectivos gastos, de forma não autorizada e sem o conhecimento da REQUERENTE.

O primeiro passo foi buscar uma composição amigável com todos os envolvidos (a 2ª Requerida, a 1ª Requerida e as empresas titulares – desenvolvedores – dos aplicativos), contudo, com exceção do aplicativo “TIKTOK” que concordou em efetuar a devolução dos valores contestados (documento 02), as tentativas de acordo com as demais empresas se mostraram infrutíferas. Vale aqui destacar que o aplicativo/jogo ROBLOX não possui sede ou subsidiária em solo nacional, o que, por si só, não configura qualquer ilegalidade, mas torna, sim, a 1ª Requerida solidária e integralmente responsável pelas violações às leis de direito do consumidor pátrias por referido desenvolvedor, já que é por meio da plataforma da 1ª Requerida, e também por sua imposição, que um jogo gratuito pode ser baixado, mas desde que, e somente se, o titular vincular um cartão de crédito à sua conta na plataforma.

A abusividade e a lesão ao consumidor continuaram nesse processo de tentativa de composição amigável. A 2ª REQUERIDA, que falhou ao não bloquear o cartão de crédito da REQUERENTE em meio a tantas compras sucessivas, apresentou a anexa Resposta (documento 03) sem propor uma solução para o problema e, para surpresa da REQUERENTE, a 1ª REQUERIDA sequer possui um Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC) nacional em que é possível um atendimento totalmente na língua portuguesa. Conforme comprovam as anexas correspondências, (documentos 04 a 06), a REQUERENTE se viu obrigada a tratar do problema com colaboradores estrangeiros e na língua inglesa, em flagrante ofensa ao Código de Defesa do Consumidor – CDC.

Diante desse cenário, outra alternativa não restou senão a propositura da presente demanda objetivando indenização pelos danos materiais e morais causados pela conduta abusiva e ilegal das REQUERIDAS para com a consumidora, ora REQUERENTE.

– Extensão dos Danos Materiais

Para facilitar a visualização do Julgador, a REQUERENTE pede vênia para juntar as anexas planilhas que demonstram pormenorizadamente e separadas por aplicativo (ROBLOX, TIKTOK e DISCORD), as datas das compras indevidas, valores, vendedores, produto adquirido e número da Ordem de Compra APPLE (documentos 07 a 09).

Conforme se verifica nestas planilhas, a REQUERENTE, em decorrência dos fatos aqui narrados, amargou um prejuízo de R$ 44.595,40 (quarenta e quatro mil, quinhentos e noventa e cinco reais e quarenta centavos). Entretanto, considerando que a REQUERENTE já se compôs amigavelmente com o jurídico do aplicativo “TIKTOK” – o qual se comprometeu a efetuar um reembolso via transferência bancária à REQUERENTE, no valor de R$ 28.714,60 (vinte e oito mil, setecentos e catorze reais e sessenta centavos) – o valor dos danos materiais que inicialmente se discute nesta demanda equivale ao importe de R$ 15.880,08 (quinze mil, oitocentos e oitenta reais e oito centavos).

E caso não seja concedida, liminarmente, antecipação de tutela para o fim de obrigar a 2ª REQUERIDA a se abster de cobrar juros de crédito rotativo no cartão da REQUERENTE em virtude do não pagamento desses valores contestados, certamente o valor dos danos materiais aumentará consideravelmente.

III  – DO DIREITO

Uma vez exposta a questão fática envolvida na presente demanda, a REQUERENTE passa a expor as razões de Direito que demonstrarão a absoluta procedência desta ação indenizatória.

III.1      – DO SERVIÇO DEFEITUOSO PRESTADO PELAS REQUERIDAS – RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR PELA RESTITUIÇÃO DO PREÇO PAGO – ARTIGO 20, INCISO II, § 2 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CDC

Conforme ficou esclarecido no relato dos fatos que constituem a causa de pedir da presente ação, a 1ª REQUERIDA configurou sua loja de aplicativos de maneira falha no quesito segurança, permitindo que crianças e menores de idade possam fazer compras no interior de aplicativos sem o conhecimento ou permissão dos pais (titulares das contas nas lojas da Apple). Este é um sistema completamente inseguro, claramente falho na proteção dos dados bancários do usuário.

O vício de funcionalidade do sistema de pagamento na plataforma de distribuição da Apple gera a responsabilidade do controlador (fornecedor do serviço) pela restituição das quantias pagas nas compras não autorizadas e eventuais prejuízos adicionais sofridos pelos consumidores, conforme estipula o artigo 20, inciso II, parágrafo 2º do Código de Defesa do Consumidor – CDC.

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

(…)

II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

(…)

§ 2º São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.

O sistema (plataforma) de distribuição de aplicativos da 1ª REQUERIDA é defeituoso, contendo vício de funcionalidade, já que não atende à segurança mínima nas transações de pagamento. O processo de autenticação de senhas é falho e inseguro pois permite a realização de compras sucessivas em cartão de crédito obrigatória e previamente cadastrado junto à 1ª REQUERIDA, sendo que o procedimento correto seria a exigência do preenchimento dos dados bancários toda vez que uma compra fosse realizada; ou possibilitar o bloqueio do uso desse cartão em determinados aplicativos pelos usuários.

Trata-se de produto impróprio ao consumo por não atender aos fins que razoavelmente dele se espera. Em relação a qualquer sistema de pagamento online, é razoável se esperar o máximo de segurança. Essa falha no serviço já trouxe enormes prejuízos a pais de crianças e adolescentes do mundo inteiro, titulares das contas na loja online da demandada que, por isso, está obrigada a ressarcir os danos causados.

O fornecedor, tal como se tira da dicção do artigo 20 do CDC, obriga-se a responder pelo vício de inadequação do serviço que oferece. O sistema de pagamentos na plataforma da APPLE, tal como está configurado, é um serviço inadequado para a finalidade que dele se espera, revelando-se uma verdadeira armadilha.

Conforme informado, a empresa demandada fez acordo em ação coletiva nos Estados Unidos da América, para ressarcimento de todos os consumidores norte-americanos que haviam realizado compras in-app (dentro do ambiente dos aplicativos que podem ser encontrados e baixados somente nos dispositivos móveis de fabricação da 1ª Requerida, o que, ainda assim, fica condicionado à obrigatória vinculação de um cartão de crédito à conta do titular).

Da mesma forma que a legislação americana, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) brasileiro garante proteção contra serviços defeituosos ou viciados, inadequados ao consumo. Assim, não ressarcir consumidores brasileiros que tiveram o mesmo tipo de prejuízo e estavam na mesma situação não nos parece o mais justo e adequado.

III.2   – DEVER DE INFORMAÇÃO – VENDA CASADA – DAS PRÁTICAS E/OU CLÁUSULAS ABUSIVAS IMPOSTAS PELA 1ª REQUERIDA AOS PROPRIETÁRIOS DE SEUS APARELHOS E USUÁRIOS DE SUA PLATAFORMA DE ACESSO E DOWNLOAD DE APLICATIVOS (INCLUSIVE JOGOS E MÍDIAS SOCIAIS) – VÍCIO DO PRODUTO – REPARAÇÃO PELOS PREJUÍZOS CAUSADOS AOS CONSUMIDORES – ARTIGO 422 DO C.C E ARTIGOS 4º, III, IV, 6º, II E III, 18, II, 20, II, 31 e 51 DO CDC

O dever de informação é um desdobramento da cláusula geral da boa-fé objetiva, presente em nosso sistema jurídico tanto no Código de Defesa do Consumidor (CDC) quanto no Código Civil (CC). O dever de informação se traduz num dever de aviso e esclarecimento, no sentido de que o sujeito que se encontra informado sobre um fato que influencie no consentimento de outra pessoa tem a obrigação de prestar os devidos esclarecimentos.

O fundamento do dever de informar reside na desigualdade que pressupõe que uma das partes esteja informada de algo e outra não. É fato que o fornecedor detém conhecimento especializado acerca de dados do processo de produção e fornecimento de produtos e serviços no mercado de consumo.

A educação e informação do consumidor, quanto ao consumo adequado dos produtos e serviços, aparece no texto consumerista como direito básico do consumidor, tal como definido no artigo 6º, incisos II e III, do CDC, abaixo transcritos:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012)

A adequada e completa informação do consumidor a respeito das características do produto ou serviço, bem como sua educação de como utilizá- lo conscientemente sobre os riscos que apresenta, é condição fundamental para que não padeça do chamado vício da informação. Por outro lado, se falha a informação, ela representará o vício de qualidade do produto ou serviço oferecido, nos termos dos artigos 18 e 20 do Código de Defesa do Consumidor. Confira-se:

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

§ 1º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

A obrigação ou dever de informação do fornecedor vem também presente no dispositivo que trata da oferta e apresentação de bens e serviços, ao estabelecer que o consumidor deve receber informações claras e precisas. Vejamos:

Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.

No presente caso a 1ª REQUERIDA “APPLE” deve ser responsabilizada a ressarcir as compras in-app realizadas em aplicativos ou jogos que ela disponibiliza para download por qualquer usuário, principalmente crianças e adolescentes, em razão de claro vício na informação na relação mantida com seus usuários. Além de não prestar as adequadas informações de como o sistema de compras in-app funciona, não há qualquer informação sobre a facilidade com que tais transações podem ser feitas, principalmente por crianças e adolescentes.

O desrespeito ao direito pátrio fica ainda mais patente na medida em que seu Serviço de Atendimento ao Consumidor atribuiu um funcionário de língua inglesa para tratar da questão, conforme comprovam as anexas mensagens (vide documentos 04 a 06).

O serviço prestado ao consumidor padece evidentemente de vício informacional, já que em nenhum momento lhes foram dadas informações corretas,  claras,  precisas  e  ofensivas  sobre  as  suas  características,  em descumprimento ao comando inserto no artigo 31 do código consumerista. Sem poder efetuar o bloqueio do uso de seu cartão de crédito em alguns aplicativos e sem acesso claro e preciso aos riscos em que estava correndo, a REQUERENTE ficou vulnerável a compras indesejadas realizadas por sua filha de apenas 09 anos de idade.

A REQUERENTE, tal como exigido pela 1ª REQUERIDA, cadastrou sua conta APPLE com a obrigatória inclusão de dados de cartão de crédito internacional para que sua filha pudesse baixar e utilizar aplicativos supostamente gratuitos, mas que permitiam a realização de transações dentro do ambiente dos aplicativos, com valores financeiros reais.

A facilidade com que uma criança, usuária de um aplicativo, jogo ou plataforma/rede social consegue incorrer em GASTOS REAIS, no AMBIENTE VIRTUAL, se resume a UM ÚNICO TOQUE COM UM DEDO EM UM

BOTÃO. Para comprovar esta alegação a REQUERENTE, desde já, requer autorização para depositar em Cartório mídia digital que demonstra pormenorizadamente a simplicidade do referido procedimento.

Não só a 1ª Requerente OBRIGA que um usuário mantenha vinculado um cartão de crédito ativo à sua conta na plataforma da Requerente, mesmo que para download de aplicativos gratuitos (porém com a possibilidade de se realizar transações pagas dentro desse ambiente), ela falha gritantemente em esclarecer aos seus usuários a facilidade com que gastos possam ser lá realizados.

Há que se destacar, ainda, a obrigatoriedade de um usuário ou proprietário de um produto Apple ser OBRIGADO a vincular a sua conta nas plataformas da 1ª Requerida, a um cartão de crédito, COMO CONDIÇÃO para que referido usuário possa fazer uso de qualquer aplicativo ou jogo, MESMO AQUELES CUJO DOWNLOAD E UTILIZAÇÃO SEJAM GRATUITOS. O motivo é bastante simples, na verdade.

Como anteriormente explicado, dezenas, centenas ou milhares desses aplicativos, são “freemiuns”, ou seja, gratuitos, mas com a possibilidade de que se realizem transações envolvendo pagamentos de valores, INDEPENDENTE DA IDADE DO USUÁRIO. Com dezenas de milhões de situações como a da REQUERENTE ocorrendo a cada minuto no mundo, não é difícil imaginar o tamanho das receitas auferidas pela 1ª REQUERIDA a título de repasse ou comissões, já que ditos aplicativos ou jogos são baixados para os aparelhos APPLE única e exclusivamente a partir de plataformas da APPLE.

Em outras palavras, a obrigatoriedade de vinculação de um cartão de crédito nada mais é do que a tão conhecida venda casada, ainda que se trate, em tese, de um produto “gratuito”. A venda casada é considerada, nos termos do art. 39, I do Código de Defesa do Consumidor – CDC, apenas e tão somente travestida para um modelo de negócios relativamente novo, que são as negociações de produtos e serviços via plataformas conhecidas como marketplaces:

“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;”

Entretanto, em matéria de direito, o fator mais contundente em desfavor da 1ª REQUERIDA é a abusividade com a qual se dá seu relacionamento com os proprietários de seus aparelhos, pois, não apenas a obrigatoriedade de manutenção de um cartão de crédito vinculado a uma conta das plataformas da 1ª REQUERIDA está exatamente na raiz de porquê situações como as da REQUERENTE se tornaram comuns aos milhões, mas também pelo fato de seus termos e condições de uso violarem frontalmente diversos outros dispositivos do CDC, senão vejamos:

• Um proprietário de um iPhone, iPad ou Mac (linha de computadores da Apple – 1ª REQUERIDA) somente pode operar dentro do ambiente/linguagem ou ecossistema Isso inclui baixar e utilizar programas de computador, aplicativos e jogos através de suas plataformas ou market places Apple Store e iTunes;
• Sob o ponto de vista do direito do consumidor, poder-se-ia arguir que a 1ª REQUERIDA imporia, de maneira abusiva aos seus consumidores, uma verdadeira verticalização, na qual o consumidor dos produtos x, y e z somente podem adquiri-los nas plataformas a, b e c, pertencentes também ao mesmo conglomerado, mas não é disso que se trata aqui;
• A abusividade decorre, de fato, do desrespeito a um numeroso rol previsões do 51 e seus incisos do Código de Defesa do Consumidor – CDC.

Transcreve-se abaixo o art. 51 do Código de Defesa do Consumidor – CDC e apenas, e tão somente apenas, aqueles incisos que a 1ª Requerida não observa, diariamente, nos seus negócios no país e no que diz respeito a seu relacionamento com os consumidores:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I – Impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos (…);

II – Subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;

III – transfiram responsabilidades a terceiros;

IV – Estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

(…)

VI – Estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;

(…)

(…)

IX – Deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;

X – Permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

(…)

(…)

XIII – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

(…)

XV – Estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

XVI – (…)

A partir dos fatos narrados, fica cristalina a constatação de que a situação vivida pela REQUERENTE decorre, fundamental e principalmente, das práticas abusivas da 1ª REQUERIDA.

Ao acessar um provedor de aplicação para fazer uma transação online ou para se comunicar, é realizado um contrato pelo qual são acordadas as regras de utilização da aplicação, os direitos e deveres de cada uma das partes e a política de proteção dos dados, dentre outras cláusulas. Esses termos de uso sejam disponibilizados mediante um contrato de adesão.

Qualquer pessoa que tente acessar serviços oferecidos por plataformas online será defrontada com a necessidade de concordar com a seguinte afirmação: “Li e aceito os Termos de Uso”. Os Termos de Uso ou Termos de Serviço são contratos que governam a relação jurídica entre o usuário final e o provedor de serviços online. Estes contratos são geralmente acompanhados de outros documentos anexos, como políticas de privacidade, política de cookies, padrões de comunidade, entre outros.

Os Termos de Uso são documentos padronizados, definidos unilateralmente pelo provedor de serviços e apresentados indiscriminadamente a todos os usuários. Considerando que os usuários não têm a possibilidade de negociar, mas apenas de aceitar ou não as cláusulas, esses contratos se encaixam na categoria de contratos de adesão, definidos pelo Código de Defesa do Consumidor no seu artigo 54, caput, segundo o qual o contrato de adesão é aquele “cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.

O aderente não tem acesso à elaboração do contrato, não pode modificar suas cláusulas, nem adaptar alguma disposição à sua situação específica. Assim, diante de um termo de uso por um contrato de adesão, resta ao usuário/consumidor anuir ao que está escrito ou simplesmente não utilizar a plataforma. Verifica-se, em tais dispositivos, uma lesão aos princípios da equidade e da boa-fé, desequilibrando o contrato em detrimento de uma das partes para favorecer a outra. A problemática se agrava quando esse contrato de adesão se refere a um termo de uso de plataforma estrangeira sem representação no Brasil.

É possível concluir que a inclusão de cláusulas abusivas nos contratos de adesão eletrônicos é uma prática usual por parte dos fornecedores, sendo estas facilmente encontradas através de uma simples leitura dos contratos eletrônicos, conforme visto anteriormente. Entretanto, na escassez de legislação específica que regule as contratações virtuais, o consumidor, em caso de litígio judicial, está bem protegido por meio das normas vigentes, que também podem ser aplicadas ao caso, em especial as previstas no Código de Defesa do Consumidor – CDC.

III.3 – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. PRÁTICA COMERCIAL ABUSIVA. PUBLICIDADE ENGANOSA. ARTIGOS 37 E 39 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (CDC) E ARTIGOS 133 E 422 DO CÓDIGO CIVIL (CC) 

Além do desrespeito ao seu dever de informação, a 1ª REQUERIDA também assume prática verdadeiramente abusiva (artigo 39 do CDC), já que distribui e anuncia jogos gratuitos (free apps) em sua loja de aplicativos, mas na verdade os apps não são totalmente gratuitos, pois através deles (ou no interior deles) podem ser feitas compras debitadas na conta do usuário, titular da conta no sistema da loja virtual.

Esta é uma prática absolutamente abusiva, pois quando o usuário faz o download destes aplicativos, ele não tem a exata dimensão dos custos nos quais seu uso pode incorrer. E sem essa informação, consumidores como a REQUERENTE vem sendo indubitavelmente lesados.

O fato é que a 1ª REQUERIDA, que controla a venda de aplicativos, tinha a obrigação implícita decorrente do princípio da boa-fé e também do dever de completa informação ao consumidor, de prestar todas informações completas para a utilização da ferramenta, principalmente em relação ao fato de que os dados do cartão de crédito cadastrados na conta APPLE seriam utilizadas para pagamento de compras realizadas dentro dos aplicativos que distribui, sobretudo em relação a aplicativos destinados à crianças. As mercadorias adquiridas no interior dos aplicativos podem ser digitais, mas são compradas com dinheiro de verdade por meio do sistema de pagamento acoplado à plataforma de distribuição de aplicativos. 

A forma de apresentação dos aplicativos na sua plataforma (loja online) também implica violação das normas que regulam a publicidade dos produtos e serviços (artigo 37 do CDC). Ao não informar e divulgar os aplicativos utilizados pela filha da REQUERENTE como “pagos” ou “passível de cobrança”, a empresa realizou propaganda enganosa e abusiva.

Vários pais ou responsáveis por crianças, levados a crer que os aplicativos seriam totalmente gratuitos, permitiram que fossem baixados, entregando os aparelhos eletrônicos de acesso aos seus filhos, sem a preocupação de que se lhes pudessem ser cobradas quaisquer tipos de taxas. Somente muito tempo depois, provavelmente quando receberam suas faturas de cartão de crédito, é que descobriram as compras in-app realizadas, tal como aconteceu com a ora REQUERENTE.

NO caso dos aplicativos “ROBLOX” e “TIKTOK” utilizados pela filha da REQUERENTE, os usuários crianças são direcionados a comprar bens virtuais, sem perceber que se utilizam de dinheiro de verdade, já que as despesas são debitadas no cartão de crédito dos pais. Uma criança de 09 anos de idade é uma pessoa extremamente vulnerável, principalmente em relação a dinheiro. Elas não compreendem exatamente que estão comprando coisas com dinheiro real.

O artigo 37 do CDC conceitua a publicidade abusiva e enganosa da seguinte forma:

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

§ 2º É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

§ 3º Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

Não há dúvida, portanto, que a forma como a 1ª REQUERIDA disponibiliza e controla sua loja de aplicativos é efetivamente enganosa e abusiva, o que exclui terminantemente a possibilidade de se atribuir culpa aos pais pelas compras in-apps realizadas sem sua permissão ou consentimento.

O artigo 39, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor – CDC, prescreve que “É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: IV – prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços.”

O Código Civil consagra o princípio da boa-fé objetiva como espécie de cláusula geral do direito das obrigações, quando preceitua que “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.” (artigo 133 do CC). Já no seu artigo 422 reforça a predominância da boa-fé como um princípio limitador da liberdade contratual, ao dizer que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão dos contratos, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé.”

Dessa forma, não pode ser considerada normal e legal a conduta da 1ª REQUERIDA de utilizar-se de expediente visivelmente desleal; um método ou instrumento para a exploração comercial de crianças, que assume clara abusividade.

III.4    – APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL 12.965/2014 – MARCO CIVIL DA INTERNET

O Marco Civil da Internet, nome popularmente dado à Lei Federal nº 12.965/2014, é responsável por estabelecer os princípios e garantias normativas do convívio civil na rede mundial online de computadores.

Referida legislação tem como princípios para o uso legal da internet, e dos serviços prestador por meio dela, a proteção da privacidade e dos dados dos usuários, bem como a responsabilização das empresas pelos danos causado, in verbis:

Art. 3º – A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:

– Garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal;

– Proteção da privacidade;

– proteção dos dados pessoais, na forma da lei;

– Preservação e garantia da neutralidade de rede;

– Preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede, por meio de medidas técnicas compatíveis com os padrões internacionais e pelo estímulo ao uso de boas práticas; VI – Responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei;

– preservação da natureza participativa da rede;

– liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta.

Assim, o supracitado Diploma Legal garante a segurança e a proteção de dados pessoais, tal como o repasse de informações bancárias da REQUERENTE pela APPLE aos aplicativos que distribui em sua loja online.

Nos termos do artigo 7º da Lei Federal nº 12.965/2014:

Art. 7º – O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:

– Inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

– Inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;

– inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial;

– Não suspensão da conexão à internet, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização;

– Manutenção da qualidade contratada da conexão à internet;

– Informações claras e completas constantes dos contratos de prestação de serviços, com detalhamento sobre o regime de proteção aos registros de conexão e aos registros de acesso a aplicações de internet, bem como sobre práticas de gerenciamento da rede que possam afetar sua qualidade;

– não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei;

– informações claras e completas sobre coleta, uso, armazenamento, tratamento e proteção de seus dados pessoais, que somente poderão ser utilizados para finalidades que:

a) justifiquem sua coleta;

b) não sejam vedadas pela legislação; e

c) estejam especificadas nos contratos de prestação de serviços ou em termos de uso de aplicações de internet;

• – Consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais, que deverá ocorrer de forma destacada das demais cláusulas contratuais;
• – Exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei;
• – publicidade e clareza de eventuais políticas de uso dos provedores de conexão à internet e de aplicações de internet; XII – acessibilidade, consideradas      as    características     físico- motoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais e mentais do usuário, nos termos da lei; e

XIII – aplicação das normas de proteção e defesa do consumidor nas relações de consumo realizadas na internet.

Vê-se que a Lei do Marco Civil da Internet prevê expressamente como direito do usuário do serviço online a sua proteção e o direito a informações claras e precisas, havendo dever de indenização pelos danos materiais e morais decorrentes de sua violação. A 1ª REQUERIDA, claramente, faltou com seu dever de garantir a segurança e a proteção dos dados bancários do usuário no ambiente de sua loja virtual, violando frontalmente as disposições do mencionado dispositivo legal.

Portanto, resta claro que o vício na segurança dos dados dos usuários da 1ª REQUERIDA infringe o artigo 3º, incisos III e V e artigo 7º, incisos VII e VIII da Lei Federal nº 12.965/2014, o que gera o dever de indenização. Ademais, tendo em vista a gravidade e potencialidade desses danos, a REQUERENTE pede que esse MM. Juízo avalie a pertinência da remessa dos autos ao Ministério Público para tomar conhecimento e avaliar danos à coletividade em decorrência dos fatos ora expostos nesta demanda.

III.5        – RESPONSABILIDADE CIVIL DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA REQUERIDA – ARTIGO 14 DO CDC – SÚMULA 479 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ

Tendo em vista que o Código de Defesa do Consumidor – CDC é aplicável às instituições financeiras (art. 3º § 2º do CDC e Súmula 297 do STJ), a todas elas se aplica a regra do art. 14 do CDC, in verbis:

CDC. Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (grifo nosso)

O caput do referido artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) prevê a regra da responsabilidade civil objetiva, isto é, independentemente de culpa. Contudo, as instituições financeiras procuram se furtar de sua responsabilidade invocando o §3º do artigo 14, que estabelece que “o fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.”

No caso em análise, as planilhas acostadas à esta inicial descrevendo e detalhando a quantidade absurda de compras in-app realizadas pela filha da REQUERENTE de apenas 09 anos de idade atestam para uma evidente falha no sistema de segurança do bem, que não entrou em contato com a REQUERENTE para confirmar a titularidade de tais compras e, principalmente, bloquear o cartão de crédito.

Tendo em vista que as instituições financeiras sempre procuram se esquivar de sua responsabilidade atribuindo ao consumidor a culpa por danos que causa, o Superior Tribunal de Justiça editou Súmula sobre o assunto.

Instado a se manifestar sobre a questão, o STJ firmou a orientação de que estas situações configuram fortuito interno, pois relacionam-se com os riscos da própria atividade econômica dos bancos e, por isso, não excluem o dever dos bancos de indenizar. Vale dizer: a ocorrência de falhas na prestação de serviços dentro do sistema bancário, dos quais resultam danos a terceiros ou a correntistas, se insere na categoria doutrinária de fortuito interno, pois fazem parte do próprio risco do empreendimento e, por isso mesmo, previsíveis e, no mais das vezes, evitáveis.

Segundo a doutrina e a jurisprudência do STJ, o fato de terceiro só atua como excludente da responsabilidade quando tal fato for inevitável e imprevisível. Portanto, a culpa exclusiva de terceiros apta a elidir a responsabilidade objetiva do fornecedor é espécie do gênero fortuito externo, assim entendido aquele fato que não guarda relação de causalidade com a atividade do fornecedor, absolutamente estranho ao produto ou serviço.

A Súmula 479 do STJ foi criada no ano de 2012 para fixar a responsabilidade objetiva das instituições financeiras por fraudes e delitos praticados por terceiros, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. Verbis:

STJ/Súmula 479: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

Dessa forma, eventual alegação da 2ª REQUERIDA no sentido de que a culpa das compras in-app realizadas seria exclusiva da REQUERENTE ou da 1ª REQUERIDA não pode prevalecer.

E uma vez caracterizada a responsabilidade objetiva das instituições financeiras, é medida de rigor a condenação da 2ª REQUERIDA pela reparação dos danos materiais causados por falha no seu sistema de segurança online, que foi omisso em não contatar a REQUERENTE para se certificar das dezenas de compras sucessivas e iguais; e não efetuar o imediato bloqueio do cartão para que os danos não chegassem ao valor que ora se apresenta.

No caso em tela, a responsabilidade objetiva da 2ª Requerida fica ainda mais inconteste, na medida em que:

A requerente chegou a obter estornos de lançamentos em uma fatura anterior de seu cartão de crédito. Tendo acreditado que as compras teriam sido decorrentes de acesso fraudulento à sua conta da Apple, ou à conta de sua filha nos aplicativos, os lançamentos foram devidamente estornados nesta primeira ocasião;

Os lançamentos, entretanto, persistiram após um breve intervalo, sendo que a Requerente chegou a cancelar seu cartão de crédito por duas vezes. Somente após insistentemente conversar com sua filha, veio a admissão de que as transações foram efetivamente realizadas, tamanha a insuficiência dos sistemas de segurança da 1ª Requerida; PORÉM

 Assiste à 2ª Requerida, como instituição financeira emitente do cartão, responsabilidade por falha objetiva e real em seu sistema de segurança, pois:

A Requerente sempre manteve e mantém, vinculada à sua conta na plataforma da 1ª Requerida, um cartão de crédito digital, que supostamente dá ao usuário um maior nível de segurança no ambiente online, já que o código de segurança no verso de dito cartão é permanente e periodicamente alterado;

A enorme quantidade de transações, em altíssima frequência, com intervalos de tempos de apenas SEGUNDOS entre elas, não foram, entretanto, suficientes para acionar qualquer medida antifraudes ou bloqueios por compras suspeitas em seu cartão;

Ademais disso, tampouco chamou a atenção do sistema de segurança e detecção antifraude da 2ª Requerida, o fato de que a Requerente já havia, em ocasião anterior, alertado a instituição financeira do problema de lançamentos de transações indevidas e não autorizadas, pela plataforma da 1ª Requerida, no cartão de crédito de emissão da 2ª A esmagadora maioria dos titulares de cartões de crédito já passou pela situação de tentar realizar alguma transação legítima, seja no ambiente online ou físico, e foram impedidos de concluí-la, com o tradicional alerta para que entre em contato com o Banco Emissor, ou, ainda, para logo em seguida receber a ligação do departamento de detecção de fraudes da instituição, com o intuito de confirmar as transações;

Por fim, outra falha FLAGRANTE dos mecanismos de segurança da 2ª Requerida, é o fato de que a Requerente JAMAIS, EM TEMPO ALGUM realizara compras na plataforma da 1ª Requerida, em tão altos valores e frequências.

Evidenciado, portanto, que o nível de falhas nos sistemas de segurança da 1ª Requerida vai muito além do fortuito interno, conforme já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ.

E nem se alegue que à mãe recai a responsabilidade de, a todo o tempo, monitorar as atividades de seus filhos de modo que esses tipos de transação possam ser evitados. Como é de conhecimento público e notório, e isso inclui ambas as Requeridas, o regime de isolamento social a que o mundo todo esteve e ainda está sujeito, impôs uma realidade nunca antes vivida na história da humanidade moderna: trabalho e aulas remotas, com a utilização comum muito maior de dispositivos móveis por vários membros de uma mesma família, a convivência quase que diária e de jornadas inteiras, profissionais e do lar, dentro de uma mesma residência, tornam impossível, por mais diligentes que sejam qualquer pai ou mãe, estarem minuto a minuto cientes das atividades de seus filhos em aplicativos e jogos online.

Todo o dissabor vivido pela Requerente poderia ter sido evitado, ou ao menos enormemente mitigado, se as Requeridas tivessem cuidado para que os serviços por ela ofertados observassem os mínimos requisitos e medidas de segurança que delas é esperado.

III.6   – RESPONSABILIDADE PELA REPARAÇÃO DO DANO

Está assegurado na Constituição Federal de 1988 (CF/88) o direito relativo à reparação de danos materiais:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e  aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…)

X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização por dano material ou moral decorrente de sua violação.

Da análise dos fatos e das provas já carreadas aos autos não resta dúvida que as REQUERIDAS cometeram atos ilícitos que causaram danos à REQUERENTE, tendo sido as suas ações e omissões as causas exclusivas do evento danoso. A obrigação de reparar este dano está tipificada nos artigos 186 e 927 “caput” do atual Código Civil Brasileiro (CCB):

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

É notório que as REQUERIDAS causaram danos à REQUERENTE, devendo, conforme a lei, repará-los, sendo medida de rigor sua responsabilização civil sobre tal conduta culposa, conforme dispõe o artigo 159 do Código Civil, sem prejuízo de outros preceitos legais aplicáveis. A respeito do tema Caio Mário da Silva Pereira nos ensina que a “teoria da responsabilidade civil assenta, em nosso direito codificado, em torno de que o dever de reparar é uma decorrência daqueles três elementos: antijuridicidade da conduta do agente; dano à pessoa ou coisa da vítima; relação de causalidade entre uma e outra.” (Responsabilidade Civil, ed. Forense, pág. 93).

Portanto, verificado o efeito e constatada a relação entre uma e o outro, configurado está a responsabilidade civil de reparação do dano. No dizer de Maria Helena Diniz a responsabilidade civil se mostra apta à “aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato próprio imputado, de pessoas por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda ou, ainda, de simples imposição legal”.

No caso em tela restou claramente demonstrado o nexo de causalidade entre os danos sofridos pela REQUERENTE e a conduta culposa das REQUERIDAS, o que justifica a condenação destas à efetiva e justa reparação dos danos materiais sofridos.

IV  – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Em regra, o ônus da prova incumbe a quem alega o fato gerador do direito mencionado ou a quem o nega fazendo nascer um fato modificativo, conforme disciplina o artigo 333, incisos I e II do Código de Processo Civil (CPC). O CDC, representando uma atualização do direito vigente e procurando amenizar a diferença de forças existentes entre polos processuais onde se tem num ponto, o consumidor, como figura vulnerável e noutro, o fornecedor, como detentor dos meios de prova que são muitas vezes buscados pelo primeiro, e às quais este não possui acesso, adotou teoria moderna onde se admite a inversão do ônus da prova.

Havendo uma relação de consumo onde está caracterizada a vulnerabilidade entre as partes, como de fato há, o consumidor deve ser agraciado com as normas atinentes no CDC, que em seu artigo 6º, VIII determina que haverá a inversão do ônus da prova ao consumidor, quando, no processo civil, for verossímil a alegação ou quando for o consumidor hipossuficiente na relação de consumo.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[…] VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

A inversão do ônus da prova é consubstanciada na impossibilidade ou grande dificuldade na obtenção de prova indispensável por parte da REQUERENTE, sendo amparada pelo princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova previsto pelo Código de Processo Civil (CPC):

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

[…] § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

No presente caso, a hipossuficiência probatória fica caracteriza diante da vantagem econômica das REQUERIDAS. Assim, diante da inequívoca e presumida hipossuficiência da REQUERENTE, uma vez que disputa a lide com pessoas jurídicas de grande porte, indispensável a concessão do direito à inversão do ônus da prova a seu favor, nos termos do art. 6º, VIII do CDC.

V   – DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA

A REQUERENTE, respaldado pelo artigo 300 do Código de Processo Civil – CPC, requer seja- lhe deferida a antecipação da tutela para que sejam suspensas imediatamente as cobranças no cartão de crédito administrado pela 2ª REQUERIDA em relação às compras informadas nas planilhas anexas referentes aos aplicativos ROBLOX, TIKTOK e DISCORD (vide documentos 07 a 09), pois além da verossimilhança dos fatos ora alegados e da plausibilidade jurídica do pedido, a demora na solução da demanda acarretará dano irreparável à sua saúde financeira.

A REQUERENTE esclarece que, apesar de já ter entabulado um acordo extrajudicial, por e-mail, com o jurídico do aplicativo “TIKTOK” – que se comprometeu a reembolsar os valores das compras in-app realizadas pela menor de idade – ainda não recebeu o numerário da referida empresa. Assim que tal pagamento for realizado, a REQUERENTE imediatamente pagará os débitos apontados na fatura do cartão referente a tal aplicativo.

Contudo, enquanto tal pagamento não for efetivamente realizado pela TIKTOK, a REQUERENTE não pode ser penalizada com a abusiva cobrança de encargos de mora pelo uso do crédito rotativo, na medida em que até o momento não efetuou o pagamento destas compras por serem manifestamente indevidas e realizadas sem o seu consentimento.

– Prova Inequívoca da Verossimilhança das Alegações

O farto conjunto probatório acostado à Inicial demonstra de forma inequívoca a razoabilidade do pedido e a verossimilhança das alegações da REQUERENTE, o que permite a imediata suspensão pela 2ª REQUERIDA da cobrança na fatura de cartão de crédito dos débitos indevidos apontados nesta inicial, em adição a todos e quaisquer encargos incidentes sobre o valor em aberto e sub judice, inclusive e em especial, os juros rotativos do cartão de crédito, desde a data do vencimento e pagamento dos valores tidos como incontroversos pela Requerente. Restaram demonstrados os fundamentos jurídicos que embasam o pedido da REQUERENTE e a verossimilhança de suas alegações, razão pela qual deve ser concedida a tutela antecipada ora requerida.

– Fundado Receio de Dano Irreparável ou de Difícil Reparação

Além da existência de prova inequívoca da verossimilhança dos fundamentos da demanda, há efetivo receio de ineficácia do provimento final caso a tutela antecipada ora requerida não seja concedida por esse MM. Juízo, conforme passaremos a demonstrar.

É inconteste que a demora na solução da demanda acarretará dano irreparável à REQUERENTE, pois o pagamento integral dessa fatura de cartão de crédito, acrescida dos juros sobre o rotativo do cartão, sabidamente altíssimos, trará seríssimos danos à sua saúde financeira, sendo, portanto, imperiosa a concessão da antecipação de tutela para determinar que a instituição financeira se abstenha – ou cancele caso já o tenha feito – de cobrar quaisquer encargos de mora pelo uso do crédito rotativo do cartão em decorrência do não pagamento daqueles valores contestados pela Requerente.

Estamos diante de verdadeiro caso de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação na hipótese de a tutela antecipada requerida não ser concedida. Pelos fatos e argumentos jurídicos expostos, tudo está a recomendar que seja concedida tutela antecipada para cancelar e/ou obstar a cobrança de encargos de crédito rotativo em decorrência do não pagamento dos débitos discutidos nesta demanda.

Pelo exposto, plenamente respaldada pelo artigo 300 do Código de Processo Civil – CPC, requer seja deferida à REQUERENTE a antecipação dos efeitos da tutela pretendida nestes autos. Conforme demonstrado, encontram-se presentes os pressupostos que tutelam o direito da REQUERENTE na pretendida cessação das cobranças lastreadas em operações de compra online contestadas, pois tal conduta da 2ª REQUERIDA certamente repercutirá em danos de difícil e incerta reparação, dificultando, sobremaneira e de forma negativa, sua saúde financeira.

VI  – DA MULTA POR DESCUMPRIMENTO (ARTIGO 461 do CPC)

Em sendo deferido o pedido liminar da REQUERENTE, como assim aguarda confiante, no que se refere às providências e obtenção do resultado prático que devem ser tomadas pela:

– 1ª REQUERIDA, no sentido de se determinar que (i) se abstenha de CONDICIONAR a manutenção de uma conta em sua plataforma de distribuição e/ou download de aplicativos, a obrigação do usuário de manter um cartão de crédito a ela vinculado; (ii) cumulativamente com, ou alternativamente à medida anterior, se determinar que a mesma implemente mecanismos que permitam que o usuário SELECIONE os aplicativos aos quais qualquer usuário deseja vincular ao seu cartão de crédito; (iii) RETIRE imediatamente, ou torne indisponíveis a usuários no Brasil, todos e quaisquer aplicativos ou jogos que, oferecidos a título gratuito, não ofereçam mecanismos mais seguros para impedir a realização de transações por CRIANÇAS e ADOLESCENTES; e pela 2ª REQUERIDA, no sentido de (i) manter a conta corrente da REQUERENTE aberta e ativa; (ii) suspender a cobrança dos débitos contestados nesta demanda e estornar eventuais valores já pagos; (iii) se abster de exigir encargos de mora pelo uso do crédito rotativo em relação a tais débitos; (iv) se abster de promover a inscrição da Requerente nos órgãos e empresas de consulta de crédito e/ou inadimplência, tais como SERASA, Boa Vista e outros; e requer-se seja assinalado prazo à mesma para cumprimento da ordem judicial. Ainda, na mesma decisão, ainda que provisória ou definitiva, requer seja fixado o valor de multa penal por dia de atraso ao cumprimento da ordem, com base no artigo 644, cc. artigo 461, ambos do Código de Processo Civil – CPC, com as introduções havidas pela Lei nº 10.444, de 07.05.2002.

VII  – DOS PEDIDOS E DOD REQUERIMENTOS

Diante do exposto, requer-se de Vossa Excelência:

– A concessão de medida liminar para determinar que 1ª REQUERIDA, (i) se abstenha de CONDICIONAR a manutenção de uma conta em sua plataforma de distribuição e/ou download de aplicativos, a obrigação do usuário de manter um cartão de crédito a ela vinculado; (ii) cumulativamente com, ou

– alternativamente à medida anterior, se determinar que a mesma implemente mecanismos que permitam que o usuário SELECIONE os aplicativos aos quais qualquer usuário deseja vincular ao seu cartão de crédito; (iii) RETIRE imediatamente, ou torne indisponíveis a usuários no Brasil, todos e quaisquer aplicativos ou jogos que, oferecidos a título gratuito, não ofereçam mecanismos mais seguros para impedir a realização de transações por CRIANÇAS e ADOLESCENTES;

– A concessão da tutela antecipada, inaudita altera parte, para o efeito de obrigar a 2ª REQUERIDA a (i) manter a conta corrente da REQUERENTE aberta e ativa; (ii) suspender a cobrança dos débitos contestados nesta demanda; (iii) se abster de exigir encargos de mora pelo uso do crédito rotativo em relação a tais débitos; (iv) se abster de promover a inscrição da Requerente nos órgãos e empresas de consulta de crédito e/ou inadimplência, tais como SERASA, Boa Vista e outros;

– Que estipule as respectivas multas diárias no caso de descumprimento dos comandos judiciais que entenda e julgue pertinentes e legais, nos termos do artigo 461 do Código de Processo Civil – CPC;

– A inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor – CDC;

– A citação dos REQUERIDOS, nos endereços constantes do preâmbulo, para contestar a ação, se assim o desejarem;

– Seja a presente demanda julgada totalmente PROCEDENTE, declarando-se a fraude perpetrada contra a REQUERENTE, e condenando as REQUERIDAS ao pagamento dos danos materiais sofridos (restituição corrigida dos descontos indevidos), bem como ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em Direito, especialmente coma juntada de novos documentos, perícias e oitiva de testemunhas, sem prejuízos de demonstrações de como é absoluta e extremamente fácil e intuitivo que crianças desde a mais tenra idade podem realizar transações no ambiente dos aplicativos.

Dá-se  à  causa  o  valor  de  R$  15.880,08  (quinze  mil, oitocentos e oitenta reais e oito centavos).

Temos em que,

Pede e Espera Deferimento.

Cidade/UF, Data do Protocolo Eletrônico.

………………
Assinatura e Nome do Advogado – OAB/UF XXXXXX