EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA_ VARA EMPRESARIAL E CONFLITOS DE ARBITRAGEM DO FORO CENTRAL CÍVEL DA COMARCA DE [CIDADE/UF]
***PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA***
(NOME DA PESSOA JURIDICA ORA DEMANDANTE), pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº XX.XXX.XXX/0001-XX (docs. 01 e 02), com sede na Rua (endereço completo), Cidade/UF: , CEP: , Telefone: (XX) 9-XXXX-XXXX, WhatsApp: (XX) 9-XXXX-XXXX, e-mail: (correio eletrônico), vem, por seu advogado que esta subscreve (doc. 03), com endereço profissional descrito ao final desta, perante Vossa Excelência, propor
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C.C TUTELA DE URGÊNCIA E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS (MORAIS E MATERIAIS)
com fundamento nos artigos 318, 319 e 300 do Código de Processo Civil (CPC), em face de (NOME DA PESSOA JURÍDICA ORA DEMANADA), pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº XX.XXX.XXX/0001-XX (doc. 04), com sede na Rua (endereço completo), Cidade/UF: , CEP: , Telefone: (XX) 9-XXXX-XXXX, WhatsApp: (XX) 9-XXXX-XXXX, e-mail: (correio eletrônico), pelas razões de fatos e de direito a seguir expostas.
1. DOS FATOS
De plano, a presente demanda versa sobre violação de direito marcário e concorrência desleal, em razão da utilização indevida do elemento nominativo “MARCA” através do serviço de “links” patrocinados (Google Ads) por parte da Ré, marca esta de titularidade da Autora conforme se denota a vigência junto ao INPI (docs. 05 e 06).
Em primeiro lugar, antes de expor os fatos que motivaram a propositura da presente demanda, se faz necessário algumas considerações iniciais.
A esse respeito, trata-se a Autora de empresa notória no ramo de vendas de armações para grau e lentes de grau, que atua exclusivamente pela internet, por meio de seu e-commerce (www.xxxxxxx.com.br) (doc. 07), bem como em sua rede social Instagram (@xxxxxx).
Nesse sentido, a Autora é empresa constituída desde 02/2018, e possui em sua rede social Instagram 739 mil seguidores (doc. 08), e todo mês realiza inúmeras parcerias pagas (conhecida como “publipost”) com as principais “Digitais Influencers” do Brasil na rede social Instagram, investimento este de alto valor econômico para à Parte Autora, que busca a finalidade de influenciar as “seguidoras” das Digitais Influencers que recebem indicação para comprarem os produtos da PAutora bem como passam a conhecer a loja virtual da XXXXXX.
Conforme se denota na rede social Instagram da Autora, esta ostenta em destaque na sua página, no campo conhecido como “Stories XXXX”, todas as suas principais Digitais Influencers que faz ou que já fizeram parceira com a Autora, conforme se denota no documento juntado aos autos (doc. 09) e resumido abaixo:
@larissamanoela (34,6 milhões de seguidores)
@luisasonza (20,2 milhões de seguidores)
@mariamaria (15,9 milhões de seguidores)
@kefera (13,1 milhões de seguidores)
@bianca (12,4 milhões de seguidores)
@francinyehlke (11,3 milhões de seguidores)
@gessicakayane (9 milhões de seguidores)
@laurabrito (5 milhões de seguidores)
@evelynregly (5 milhões de seguidores)
@sarah (3,4 milhões de seguidores)
Nota-se, que somente as principais Digitais Influencers acima totalizam o incrível número de 129,9 MILHÕES seguidores que já receberam divulgação da loja e dos produtos da Autora.
Não obstante, a Autora também investe constantemente em “anúncios patrocinados” da empresa Google, conhecido como “Google Ads”, com um investimento mensal em torno de R$ 10.000,00 à R$ 20.000,00, conforme os comprovantes de pagamentos ao Google anexos (doc. 10).
O site Wikipedia, dicionário digital, define os anúncios patrocinados do Google como (https://pt.wikipedia.org/wiki/Google_Ads): “Google Ads, antes conhecido como Google AdWords, é o principal serviço de publicidade da Google e principal fonte de receita desta empresa representando 96% dos quase 37,9 Bilhões de dólares que a empresa faturou em 2011.[1] O serviço usa o sistema de publicidade por Custo por Clique (CPC) e Custo por mil impressões (CPM) que consiste em anúncios em forma de links encontrados, principalmente, nos mecanismos de pesquisa relacionados às palavras-chave que o internauta está pesquisando. É um modo de adquirir publicidade altamente segmentada independentemente de qual seja o orçamento do anunciante, no entanto não oferece tantos recursos e facilidades nas políticas como o BingAds, seu maior concorrente. Os anúncios do Ads são exibidos juntamente com os resultados de pesquisa no Google, assim como em sites de pesquisa e de conteúdo, chamado de rede de Display, da crescente rede de anúncios do Google, que inclui AOL, EarthLink, HowStuffWorks e Blogger.”
Depreende-se, portanto, que o Google Ads trata-se de ferramenta extremamente importante para aumentar a visibilidade e vendas da empresa por meio de anúncios patrocinados (pagos) de palavra-chave, que mantém destaque (topo da página) no buscador do Google quando o consumidores pesquisam por produtos, serviços e nomes de empresas que eles conhecem. No caso presente, os seguidores que tomam conhecimento da loja virtual da Autora e de seus produtos pela rede social Instagram se dirigem até o Google para digitar o nome da loja da Autora para adquirir os seus produtos.
Por sua vez, trata-se a Ré de empresa que atua no mesmo ramo de atividade da autora – venda de armação para grau e lentes de grau, com menor importância no mercado e bem menos conhecida, atuando também pela Internet por meio de seu e-commerce (www.xxx.com), e que possui 309 mil seguidores em sua rede social Instagram (doc. 11): @xxxxxdaré (430 mil seguidores a menos que a Autora).
Além disso, ao contrário da Autora, a Ré não investe em parceria paga (publipost) com as Digitais Influencers da forma que faz a Autora.
Feita as considerações iniciais, passamos aos fatos que motivaram a propositura do caso sub judice. Pois bem!
Sucede que a Autora recebeu mensagem de uma seguidora e cliente do Instagram da Menina Flor que informou que não estava conseguindo utilizar o cupom de desconto “24HORAS” em razão deste não estar aceitando no site.
A Autora informou para a cliente que o site não estava correto e era de outra loja, e então a seguidora relatou que ao pesquisar no buscador do Google por (MARCA DA AUTORA) foi direcionada diretamente ao site da Ré, conforme se extrai na conversa anexa (doc. 12).
Como se não bastasse, outra cliente da Autora enviou mensagem no Instagram da Autora relatando que realizou uma compra e não constava em seu site, e enviou o comprovante de pagamento do site da Ré (doc. 13). Ou seja, esta cliente chegou a comprar no site da Ré por engano, acreditando que estava realizando a compra na loja da Autora.
A esse respeito, a Autora percebeu que a Ré está utilizando o elemento nominativo “Menina Flor” em seus anúncios patrocionados no “Google Ads”, uma vez que ao pesquisar no buscador do Google por “MARCA DA AUTORA” a loja virtual da Ré aparece como “anúncio” no topo da página, conforme se denota abaixo na captura de tela (Print Screen):
(PRINT SCREEN DA CONSULTA AO GOOGLE)
Colaciona aos autos as demais capturas de tela (doc. 14).
Nesse passo, a Autora houve por bem enviar mensagem para o WhatsApp do representante legal da Ré, Sr. XXXXXXXXX, conforme se denota no documento anexo (doc. 15), para notificar de forma extrajudicial e lhe informar para se abster de forma imediata de utilizar o elemento nominativo “MARCA DA AUTORA” como palavra-chave no anuncio patrocinado Google Ads.
A Ré, por sua vez, informou que não compra o elemento nominativo “MARCA DA AUTORA”, alegando que em razão das palavras-chaves “Óculos” e “Menina”, de forma separada, estaria aparecendo como anúncio patrocinado no Google.
No entanto, a Autora informou à Ré que tinha provas suficientes que a sua alegação não era procedente, informando ao final que se mantivesse esta pratica iria tomar as medidas judiciais cabíveis.
É importante não perder de vista, que o Google é uma ferramenta extremamente inteligente, e as primeiras pesquisas (ainda mais em anúncios patrocinados) aparecem pelo conjunto do nominativo que foi digitado em seu buscador.
Ato continuo, no dia seguinte a Autora ao perceber que nada foi feito e que a Ré ainda continuava a utilizar de forma ilícita sua marca em anúncio patrocinado, este patrono subscritor lavrou Ata Notarial (doc. 16) para evidenciar que a Ré continua a manter o anúncio patrocinado com o nominativo “MARCA DA AUTORA” da Autora.
Cumpre destacar, que na Ata Notarial não somente evidencia que a Ré APARECE no Google como “Anúncio” ao buscar o elemento nominativo “MARCA DA AUTORA”, mas também que ela NÃO APARECE no Google ao buscar por “Menina Rosa”.
Assim, se fosse verdade que a Ré estivesse aparecendo como anúncio pelo termo “Menina”, ao buscar pelo nominativo “Menina Rosa” o site da Ré apareceria em anúncio patrocinado da mesma forma, sendo patente que a palavra-chave “Menina” nada influencia nesse sentido.
Nesse sentido, pela própria Ata Notarial já é possível contraditar a alegação da Ré, sendo prova robusta que a Ré compra a palavra-chave “MARCA DA AUTORA” no anúncio patrocinado Google Ads.
Se já não fosse o suficiente, a Autora não se conteve em provar somente com a Ata Notarial e os “Prints Screen”, foi mais além para provar a este juízo o ato ilícito da Ré.
Com efeito, as outras provas robustas da Autora não só servem para provar o ato ilícito exposto alhures, mas, principalmente, para provar a tamanha perfídia da conduta da Ré.
A Autora contratou a empresa “Semrush” (https://pt.semrush.com/) que possui a ferramenta nº1 de Marketing do mundo que é capaz de pesquisar as palavras-chaves que o “domínio do site” utiliza no Google Ads.
Sobre a credibilidade desta empresa, a Autora junta aos autos algumas informações (doc. 17), bem como assim o dicionário digital Wikipedia define esta empresa (https://en.wikipedia.org/wiki/SEMrush): “SEMrush é uma empresa de software como serviço (SaaS) sediada em Boston que vende visibilidade online e assinaturas de software de análise de marketing. [2] [3] [4] [5] É também um utilitário para estratégias de palavras- chave e relatórios de dados. [6] [7] [8] Foi fundado por Oleg Shchegolev e Dmitry Melnikov como uma ferramenta SEO e uma extensão de navegador antes de adotar o modelo SaaS. O software fornece uma gama de funções e percepções alavancadas principalmente no planejamento estratégico e na execução do marketing digital . A função básica da ferramenta é inserir um nome de domínio para reunir dados de inteligência sobre as informações de tráfego do site desse domínio , palavras-chave orgânicas e pagas , gastos projetados do Google Ads , dados de backlink e outros dados relacionados a SEO. [9] [10] [11] A ferramenta também possui funções mais avançadas, como auditorias de SEO, pesquisa de tópicos, insights da concorrência, registros de histórico de anúncios pagos por clique , rastreamento de posição de palavras-chave e ferramentas de geração de leads .
Os clientes da empresa incluem eBay , Quora , Booking.com , Hewlett Packard Enterprise e BNP Paribas.”
Nesse passo, por meio do sistema da “Semrush” é possível consultar que a empresa Ré comprou a palavras-chave “óculos menina flor” no Google Ads, bem como de outras concorrentes do mesmo ramo de mercado, conforme se extrai do documentos juntado aos autos (doc. 18 e 19).
Frisa-se, que INACREDITAVELMENTE a Ré compra e investe em R$ 4,23 (quatro reais e vinte e três centavos) em Custo Por Clique (CPC) na palavra-chave “óculos menina flor” da Autora, e somente em 0,21 (vinte e um centavos) na palavra-chave da sua loja (óculos linda menina).
Ou seja, a própria Ré admite que a sua marca é inferior, bem como que a palavra- chave da Autora gera muito mais visibilidade para impactar os consumidores e realizar vendas.
Nota-se, que o valor investido na palavra-chave da Autora é VINTE (20) VEZES MAIOR que o valor investido na palavra-chave da Ré.
Ora, Excelência, é claro e notório que a Ré prefere crescer as custas de todo o investimento em Marketing Digital e Publicidade que a Autora realiza constantemente e com alto valor financeiro em parcerias com as principais Digitais Influencers bem como nos anúncios patrocinados que realiza junto ao Google Ads.
Vale dizer, que ao procurar a palavra-chave que a Ré compra (óculos menina flor) o site da Autora chega a aparecer, inclusive, na segunda posição, abaixo do anúncio do site da Ré, (doc. 20) como vejamos:
(PRINT DA CONSULTA NO GOOGLE)
Urge destacar, que mais de um anunciante pode selecionar a mesma palavra-chave como gatilho para seu anúncio, mas quem pagar mais pelo clique terá uma posição de maior destaque na lista de resultado do buscador do Google nos links patrocinados, e em seguida aparecem os resultados da pesquisa orgânica (https://support.google.com/google- ads/answer/6335981).
Ou seja, ao investir um valor alto na palavra-chave “menina flor” a Ré pode aparecer em primeiro ou em segundo lugar na pesquisa, e quem pode determinar isso é a Ré, podendo fazer essa mudança do valor investido a qualquer tempo, escolhendo ao seu critério permanecer em primeiro lugar em dias e horários que ela acredita que possa lucrar mais de forma parasitária.
Além disso, em razão da Ré investir um valor alto no CPC (custo por clique) a Autora fica obrigada a investir um valor alto em sua própria palavra-chave, conforme se denota na pesquisa no “Semrush” do domino do site da Autora (doc. 21), sendo evidente que ela está impedida, por exemplo, de investir somente 0,21 (vinte em um centavos) conforme investe a Ré em sua palavra-chave.
Logo, a Ré está prejudicando o negócio da Autora, aproveitando-se da notoriedade da marca “MARCA DA AUTORA” (maior, mais importante e sua concorrente) para apresentar, sem qualquer esforço próprio, a sua marca (Linda Menina).
Resta cristalino que a Autora faz ampla divulgação de seus produtos e de sua marca na Internet, e a Ré, ao vincular o nome “Menina Flor” em seus anúncios patrocinados, assim aproveita de todo o prestigio da Autora e de seu forte investimento em publicidade que faz, transferindo para o seu site, com clara concorrência desleal e parasitária.
É lamentável a lesão que a Autora sofreu (e está sofrendo) em razão da conduta abusiva da Ré, que não deve ser admitida por este juízo.
Deste modo, como restará demonstrado a seguir, a pretensão da Autora merece prosperar, com a consequente obrigação não de fazer, concessão de Tutela de Urgência bem como condenação da Ré ao pagamento de indenização por danos morais e materiais.
Sendo a síntese dos fatos, expõem as razões de direito.
2. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
O caso em apreço, como já se pode inferir, versa justamente na obrigação de não fazer e responsabilidade civil da Ré por violação ao direito marcário da Autora, com clara concorrência desleal e parasitária, uma que vez a Ré comprou o nominativo “menina flor” como palavra-chave nos anúncios patrocinado do Google Ads.
No presente caso, a configuração do ilícito é em razão da Ré estar usando/vinculando no Google Ads o nominativo “menina flor” que é marca de titularidade da Autora.
De acordo com a Lei 9.279/96, a marca é o sinal distintivo visualmente perceptível que identifica o produto ou serviço, competindo ao seu titular o seu uso exclusivo, bem como classifica-se como crime a reprodução da marca sem autorização do titular, nos termos dos artigos 122 e 129, 189, inciso I.
Nesse sentido, resta claro que a Ré violou os direitos da marca “marca da autora” com o propósito de se aproveitar de forma parasitária da marca e do alto renome da empresa da Autora, no intuito de lucrar sem qualquer esforço próprio e causar confusão aos consumidores da Autora a partir da vinculação indevida no nominativo da autora ao anúncio do Google Ads.
O nosso ordenamento jurídico é tão firme no sentido de afastar as abusividades praticadas pela violação do direito da marca, que a inteligência do artigo 130 da Lei 9.279/96 disciplina:
Artigo 130. Ao titular da marca ou ao depositante é ainda assegurado o direito de:
III - zelar pela sua integridade material ou reputação.
Como se não bastasse, o artigo 195, III do referido diploma legal estabelece:
Artigo 195. Comete crime de concorrência desleal quem:
III – emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem.
Não obstante, conforme previsto no artigo 2º, V, a repressão à concorrência desleal é um dos princípios norteadores da Lei de Propriedade Industrial, conforme disciplina abaixo (com grifos):
Artigo 2º. A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante:
I ao IV – Omissis;
V - repressão à concorrência desleal.
Além disso, o mercado de atividade da Autora envolve o Código de Defesa do Consumidor (CDC) com os seus clientes, e tamanha importância de afastar a concorrência desleal, que a própria inteligência do Código de Defesa do Consumidor (CDC) dedicou no artigo 4, inciso VI, matéria a esse respeito, a saber (com grifos):
Artigo 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
Nesse passo, é evidente que a conduta praticada pela Ré se mostra perfeitamente enquadrada em concorrência desleal, uma vez que vem empregando fraudulento por meio do Google Ads para desviar a clientela da Autora e assim obter vantagem econômica de forma ilícita e parasitária.
Ou seja, por qualquer ângulo que se analise, a conduta da Ré é totalmente ilícita e abusiva, a justificar o dever de responder civilmente.
Deste modo, é patente que a conduta da Ré configura pratica ilícita e abusiva, com claro e notório desrespeito ao ordenamento jurídico brasileiro, não merecendo ser admitida por este juízo.
3. DA TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA
O artigo 300 do Código de Processo Civil (CPC) autoriza ao juiz conceder a tutela antecipada quando presentes os requisitos de (i) probabilidade do direito e (ii) houver perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Como restou demonstrado, há probabilidade do direito dos Autores, máxime pelo motivo dos fatos narrados serem provados de plano pelos inclusos documentos, existindo prova de todas as alegações que a Ré esta violando o direito de marca da Autora, em razão da concorrência desleal parasitária e desvio de clientela.
Quanto ao perigo de dano, este se encontra consubstanciado no fato da Ré exercer o mesmo mercado de atividade da Autora – venda de armação de grau e lentes de grau, e estar usando/vinculando o nominativo da Autora “MARCA DA AUTORA” nos anúncios patrocinados do Google Ads.
Além disso, resta cristalino que a perfídia da Ré engana os consumidores que querem comprar na empresa da Autora, inclusive que tentam imputar o cupom de desconto da Autora no site da Ré, conforme noticiado pela cliente da Autora no Instagram (doc. 12):
(PRINTS DE CONVERSAS NO INSTAGRAM)
Não obstante, muitas vezes ao pesquisar pelo nominativo “MARCA DA AUTORA” o site da Ré chega a aparecer em primeiro lugar, provando o alegado pela consumidora acima, como vejamos:
(PRINTS DE BUSCAS NO GOOGLE)
Portanto, é temerário que esta conduta da Ré persista ao ponto de continuar causando não somente lesão ao direito de marca da Autora, mas também aos consumidores que estão sendo enganados por acreditarem estar comprando no e-commerce da Autora (Menina Flor) e são direcionados ao site da Ré, pratica reprovável, inclusive, pelo próprio Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 4º, inciso VI.
Além disso, é certo que:"...em condições normais, o consumidor é um observador extremamente desatento. Dificilmente se prende aos detalhes do rótulo da marca. Ignora as minúcias usadas mesmo na logotipia de marcas famosas. Veja-se o caso da marca de leite condensado MOÇA: a despeito de ser notoriamente conhecida pela população em geral, poucos saberiam dizer quantas tinas a moça carrega, quais as cores e figuras de seu vestido (ou é um avental?), qual a posição do braço esquerdo e assim por diante. O consumidor guarda apenas uma imagem geral da marca, sem se prender à análise de todos os seus pormenores" (Lélio Denícoli Schmidt, in Tratado de Direito Comercial, coordenado pelo Professor Fábio Ulhoa Coelho, v. 6, p. 262, São Paulo, Saraiva, 2015). (sem grifos no original).
Sobre a urgência do presente caso, neste mesmo sentido o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP):
TUTELA PROVISÓRIA. Urgência. Google Ads. Link patrocinado. Uso de marca de concorrente como palavra-chave. Prática ilegal. Violação de direitos sobre a marca e concorrência desleal. Elementos coligidos nos autos indicam forte probabilidade do direito. Risco ao resultado útil do processo satisfatoriamente identificado no caso concreto. Decisão mantida. Recurso não provido.(TJSP - AI: 20991063720198260000 SP 2099106-37.2019.8.26.0000, Relator: Gilson Delgado Miranda, Data de Julgamento: 21/08/2019, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 28/08/2019).
Com efeito, mostra-se necessário, para efetivação da medida liminar, a fixação de multa diária (Astreinte), para compelir a empresa Ré a cumprir a medida.
Tal possibilidade encontra-se com respaldo em nosso ordenamento jurídico, uma vez que os artigos 297, 537 e 536, §1º do Código de Processo Civil (CPC), confere ao Magistrado poderes discricionários para que, até de ofício, fixe o quantum necessário em eventual descumprimento da medida.
Nesse sentido, os professores Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Ney ensinam que o valor das astreintes “deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O valor das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa não é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação especifica.” (Comentários ao Código de Processo Civil, p. 588).
Desta forma, afigura-se como medida a rigor a concessão da Tutela de Urgência Antecipada para que a Ré se abstenha de usar/vincular o nominativo “Menina Flor” em seus anúncios patrocinados do Google Ads, bem como requer a Vossa Excelência a imposição de Astreinte diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) para estimular a efetividade da urgência necessária.
4. DOS DANOS MORAIS
Conforme demonstrado alhures, a Ré cometeu danos graves à Autora com a violação do direito da marca “Menina Flor”, com clara concorrência desleal parasitária e desvio de clientela.
Vale dizer, que a Autora exerce sua atividade econômica exclusivamente pela Internet por meio de seu e-commerce e rede social Instagram, e faz alto investimento e divulgação de sua loja e produtos por meio das principais Digitais Influencers bem como no Google Ads.
Soma-se a isso, o fato que esta lesão da Autora ocorreu justamente na Internet e que qualquer usuário que buscou pela “Menina Flor” foi direcionada para a loja da Ré, que, inclusive, oferecia condições de parcelamento em 3 vezes sem juros e com lentes de grau de valor menor para atrair os consumidores de forma parasitária.
Frisa-se, que a nossa Lei de Propriedade Industrial (LPI) tem como objetivo proteger a marca.
Ora, se assim é, a concorrência desleal e o aproveitamento parasitário comprovado nos autos deste processo, nota-se, conduta reprovável e flagrantemente abusiva, demonstra notória lesão à esfera moral da Autora.
Nesse sentido, a inteligência do artigo 5º, inciso X da Constituição Federal (CF) disciplina que:
Art. 5º, X. São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. (Grifamos)
Além disso, o artigo 52 do Código Civil (CC) estabelece que se aplica no que couber às pessoas jurídicas, a proteção dos direitos da personalidade.
No entanto, conforme entendimento pacifico da jurisprudência, os danos morais por violação do direito marcário trata-se de “Dano In Re Ipsa” e enseja a condenação, bem como tem finalidade dúplice, ou seja, deve ser considerado tanto o aspecto compensatório à vítima como o punitivo ao causador do dano, desestimulando-o à prática de atos semelhantes.
Nesse sentido é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP (com grifos):
Propriedade industrial. Direito à exclusividade de utilização de marca registrada. Vulneração pela utilização da denominação da autora para ativação de link patrocinado. Ademais, vinculação dos resultados obtidos em pesquisa da marca autora à propagação de mensagem comparativa das duas empresas, ressaltando a superioridade da ré quanto ao serviço prestado, sem dado objetivo e específico que o ampare. Concorrência desleal. Dano moral presumido e bem arbitrado. Sentença mantida. Recurso desprovido.(TJSP; Apelação Cível 1017701-58.2017.8.26.0002; Relator (a): Claudio Godoy; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Regional II - Santo Amaro - 8ª Vara Cível; Data do Julgamento: 19/03/2019; Data de Registro:19/03/2019)
Desta forma, sobressaí à Autora o direito de receber pecúnia compensatória quando experimentado lesão de ordem moral.
Nesse contexto, cumpre destacar a inteligência dos artigos 186 e 187 do Código Civil (CC):
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Ato continuo, o artigo 927 do Código Civil (CC) estabelece a obrigação de indenizar quando aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem.
Ante tais disposições, não há dúvidas de que a Autora sofreu ofensa à sua esfera moral, bem como teve violados os bens juridicamente tutelados e inerentes à pessoa jurídica.
Por tais razões, analisando o Quantum Indenizatório cabível no presente caso com base nos julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) para casos similares, requer a condenação da Ré ao pagamento da indenização por danos morais no importe de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).
5. DOS DANOS MATERIAIS
- DA BASE DE CALCÚLO DOS DANOS MATERIAIS POR LUCROS CESSANTES
Em que a base de cálculo dos danos materiais em razão da Ré usar/vincular o nominativo “Menina Flor” em seus anúncios patrocinados, se faz necessário destacar a importância desta palavra-chave no Google Ads, com detalhes no documento juntado aos autos (doc. 22).
Como restou demonstrado, a Ré compra e investe o valor R$ 4,23 (quatro reais e vinte e três centavos) em Custo Por Clique (CPC) na palavra-chave da Autora (óculos menina flor), e, inacreditavelmente, somente 0,21 (vinte e um centavos) na palavra-chave de sua marca.
Ou seja, a própria Ré admite que a sua empresa e palavra-chave é inferior, por acreditar que a palavra-chave da Autora gera muito mais visibilidade para impactar os consumidores e realizar a venda de seus produtos.
Frisa-se, que o valor investido pela Ré na palavra-chave da Autora é VINTE (20) VEZES MAIOR que o valor investido na sua própria palavra-chave.
Como restou demonstrado por meio do Semrush, a palavra-chave “óculos menina flor” possui um Volume (número médio que os usuários pesquisam por este nominativo) de 1.900 (mil e novecentos) usuários.
Não obstante, para que seja possível chegar ao prejuízo dos danos matérias da Autora, se faz necessário demonstrar o valor do Ticket Médio do e-commerce da Autora, que consiste no valor de R$ 191,93 (cento e noventa e um reais e noventa e três centavos), conforme se extrai do documento juntado aos autos (doc. 23).
Posto isto, no tópico a seguir será demonstrado o valor dos Lucros Cessantes.
5.2. DO VALOR DA REPARAÇÃO DOS DANOS MATERIAIS POR LUCROS CESSANTES
No presente caso, para apuração dos danos materiais, de grande relevância os seguintes artigos da Lei de Propriedade Industrial:
Art. 208. A indenização será determinada pelos critérios benéficos que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido.
Art. 210. Os lucros cessantes serão determinados pelo critério mais favorável ao prejudicado, dentre os seguintes:
I – Os benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido; ou
A esse respeito, a Autora demonstrou em provas ROBUSTAS que a Ré compra/investe na palavra-chave “óculos menina flor”, no valor de R$ 4,23 (quatro reais e vinte e três centavos) de Custo Por Clique (CPC), e que essa palavra-chave tem uma média de visualização (volume) de 1.900 usuários/consumidores.
Ou seja, cada vez que o consumidor buscava por “Menina Flor” aparecia o site da
Ré que utilizava de todo o investimento do Marketing e Publicidade da Autora.
A pergunta que se faz necessário é: Qual seria uma porcentagem razoável de consumidores que deixaram de comprar no e-commerce da Autora?
Se tratando de vendas pela internet, uma margem extremamente razoável seria de 10% (dez porcento) do volume da palavra-chave, ou seja, 190 (centro e noventa) consumidores que iriam realizar uma compra na loja virtual da Autora e acabaram comprando no site da Ré.
Urge destacar, que conforme se extrai na pesquisa do sistema “Semrush” do domínio da Autora (doc. 21), a palavra-chave “oculos menina flor” (sem acento agudo na letra “o”) tem um volume de 6.600 usuários, e a palavra-chave “menina flor” possui um volume de 12.100 usuários, como vejamos:
(PRINT DA CONSULTA NO SEMRUSH)
Ou seja, é evidente que a Ré também se aproveitou do volume de usuários das outras palavras-chaves da Autora, ante a similaridade das palavras-chaves “óculos menina flor” (sem acento agudo) bem como da “menina flor”.
Sendo assim, o volume total dessas 3 palavras-chaves atingem a totalidade de 20.600 (vinte mil e seiscentos) usuários e consumidores, o que mostra que é extremamente razoável a Ré responder somente por 190 usuários para calcular os Lucros Cessantes, correspondente a 10% (dez por cento) da palavra-chave que ela comprou.
Vale dizer, por relevante, que a Ré oferece produtos mais baratos em seu site, justamente para desviar a clientela da Autora de forma parasitária e mostrar aos consumidores melhor vantagem econômica em sua loja, com o intuito deles não retornarem para o site da Autora.
E essas vantagens são: parcelamento em 3 vezes sem juros, valor do óculos e lentes de grau com valor mais baixo, conforme demostrado no documento juntado aos autos (doc. 24).
E é claro que a Ré consegue oferecer essas vantagens, pois ela não precisa investir em publicidade conforme investe a Autora, pois só precisa se aproveitar de forma parasitária do investimento e alto renome da Menina Flor.
Além disso, muitos consumidores sequer percebem que estão em outra loja, conforme noticiado pelos consumidores da autora em conversa no Instagram (docs. 12 e 13).
Nesse passo, se o Ticket Médio da Autora é de R$ 191,93 (cento e noventa e um reais e noventa e três centavos), tem-se que multiplicando (de forma razoável) pela quantia de 190 (cento e noventa) consumidores que foram desviado e enganados (10% do volume da palavra-chave), é possível chegar ao valor que a Autora teria auferido no importe de R$ 36.466,70, caso não houvesse a violação do direito de sua marca, concorrência desleal parasitária e desvio de clientela.
A esse respeito, é fácil perceber o porquê desta margem razoável, uma vez que a grande expansão do e-commerce, sem dúvidas, são as publicidades por meio da Internet: “ao lado da democratização do acesso à Internet e da criação de lojas virtuais por empresas de todos os portes, os buscadores ou motores de busca na Internet ('search engines') são as principais facilitadoras da expansão do e-commerce no Brasil e no mundo. Os motores de busca são as 'páginas amarelas' do mundo virtual” (grifei) (Edson Beas Rodrigues Jr., “Reprimindo a concorrência desleal no comércio eletrônico: links patrocinados, estratégias desleais de marketing, motores de busca na Internet e violação aos direitos de marca”, 'in' RT 961/35,novembro/2015)
No mesmo sentido: “as empresas têm se valido de um novo mecanismo online para dar publicidade aos seus produtos e serviços: a contratação de 'Links Patrocinados'. Trata-se de um serviço de publicidade disponibilizado por alguns dos principais sites de busca (Google, Bing, Yahoo! Search), que consiste na venda de determinadas palavras- chave atreladas ao negócio desenvolvido pela empresa, de modo que, quando pesquisadas pelos internautas, os sites de busca exibam, em um campo de destaque, o conteúdo do anunciante, proporcionando maior visibilidade para o público consumidor”.
Desta feita, a Ré deve ser condenada ao pagamento de danos materiais por Lucros Cessantes, aplicando-se o critério mais favorável à Autora, no valor da condenação de R$ 36.466,70 (trinta e seis mil quatrocentos e sessenta e seis reais e setenta centavos), nos termos dos artigos 208 e 210, I da Lei de Propriedade Industrial.
5.3. DA INCLUSÃO DO VALOR DA ATA NOTARIAL NAS CUSTAS PROCESSUAIS
Do evento danoso que a Autora sofreu, se fez necessário a lavratura da Ata Notarial para demostrar com fé pública a conduta ilícita por parte da Ré.
Assim, ainda que esta tenha ocorrido antes da propositura da presente demanda, o valor de R$ 690,85 deve ser incluído com “custas processuais” quando da condenação da Ré ao pagamento de custas e despesas processuais na oportuna liquidação de sentença.
6. DOS JUROS MORATÓRIOS
Por se tratar de ilícito extracontratual, aplica-se o disposto da Súmula 54 do SJT, determinando que “os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”, devendo ser adotado com parâmetro as provas juntadas aos autos.
7. DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Por todo o exposto, embasada em toda situação fática e legal supra, requer a Vossa Excelência seja a presente demanda julgada TOTALMENTE PROCEDENTE, nos termos abaixo:
a - Desde logo, a concessão da tutela provisória de urgência antecipada, “inaudita altera parte”, até o julgamento final desta ação, determinando, a imediata expedição de oficio para:
1) A Ré se abster de usar/vincular o nominativo “Menina Flor” como palavra-chave em seus anúncios patrocinados do Google Ads e/ou em campanhas publicitárias.
2) A imposição de Astreinte diária no valor de R$ 000,00 (mil reais), levando em consideração o enorme número de seguidores que a Autora realiza publicidade com as Digitais Influencers , com alto risco de desvio de clientela desses consumidores, para obrigar com urgência a efetivação da liminar, no prazo de 48 horas, em razão do anúncio justamente estar inserido na Internet, nos termos dos artigos 537 e 536, “Caput” e §1º do Código de Processo Civil (CPC).
b - Seja recebida a presente Ação de Obrigação de Não Fazer e determinada a citação da Ré no endereço mencionado na qualificação das partes, para, querendo, apresente Contestação, sob pena de revelia.
c - Seja a tutela antecipada de urgência confirmada ao final do processo na sentença.
d - A procedência do pedido de condenação da obrigação de não fazer da Ré, bem como a sua responsabilidade civil por perdas e danos.
e - A conversão da obrigação em perdas e danos, caso se torne impossível a tutela especifica, nos moldes do artigo 499 do Código de Processo Civil (CPC).
f. A condenação da Ré ao pagamento dos Danos Morais experimentados, no importe de R$ XXXX,XX (valor por extenso).
g - A condenação da Ré ao pagamento dos Danos Materiais por Lucros Cessantes no critério mais favorável para à Autora, no importe de R$ 36.466,70 (trinta e seis mil quatrocentos e sessenta e seis reais e setenta centavos).
h - A condenação da Ré ao pagamento ao pagamento do valor da Ata Notarial no importe de R$ XXXX,XX (valor por extenso), incluída nas custas e despesas processuais.
i - A condenação da Ré em custas e honorários advocatícios no percentual de 20% (vinte por cento).
j - A aplicação dos juros de mora a partir da data do evento danoso, nos termos da Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
k - A correção monetária a partir do evento que ocorreu os danos
l - A Autora informa que não tem interesse na designação da audiência de conciliação, ante a baixa probabilidade de êxito desta no presente caso.
A Autora protesta provar o alegado por todos os meios probatórios admitidos em direito necessários à solução do processo, inclusive com a INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO, atribuindo-se, as demais, à parte Ré o dever processual de juntar todos os documentos necessários ao regular andamento do presente feito.
Por fim, requer que as intimações, notificações e demais atos processuais sejam realizados e publicados exclusivamente em nome do Doutor (nome do advogado), OAB/UF nº XXXXX, com endereço profissional na Rua (endereço completo), sob pena de nulidade, nos termos do artigo 272, § 5º, do Código de Processo Civil (CPC).
Atribui à causa o valor de R$ XXXXX,XX <digite por extenso o valor da causa>
Termos em que,
Pede e Espera Deferimento.
Cidade/UF, Data do Protocolo Eletrônico.
..................
Assinatura e Nome do Requerente ou do Advogado - OAB/UF XXXXXX
