Para o STJ, a pena restritiva de direitos só pode ser executada após o trânsito em julgado da condenação

No recente julgamento do Habeas Corpus - HC 523.681, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que não é possível a execução provisória de pena restritiva de direitos, por ofensa à expressa disposição do art. 147 da Lei de Execução Penal, que dispõe:

• “Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares”.

No Habeas Corpus, julgado em 10/09/2019, concedeu-se a ordem para suspender o cumprimento provisório das penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de 30 salários mínimos), determinadas pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, até o trânsito em julgado da condenação.

O relator do caso, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, observou que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao adotar o entendimento quanto à possibilidade de execução da pena após condenação em segunda instância, não expressamente ressalvou que a execução provisória da pena se aplica exclusivamente às penas privativas de liberdade. Nesse sentido:

• "embora o Supremo Tribunal Federal, em outra época, quando também admitia a execução provisória, ressalvasse o entendimento de que as penas restritivas de direitos só poderiam começar a ser cumpridas após o trânsito em julgado da condenação, a atual jurisprudência do pretório excelso não faz, ao menos expressamente, essa ressalva" (HC n. 380.104/AM, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 14/2/2017, DJe 22/2/2017).

Destacou-se, todavia, que a 3ª Seção do STJ recentemente, nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.619.087, firmou o entendimento de que a execução de penas restritivas de direitos só pode ocorrer após o trânsito em julgado da condenação, conforme o artigo 147 da LEP.

Assim, o Supremo Tribunal Federal autoriza a execução da pena após condenação em segunda instância, ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário (HC nº 126.292/SP, rel. Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 17/5/2016). Todavia, para o Superior Tribunal de Justiça, esse entendimento não se aplica para pena restritiva de direitos, porque contraria o artigo 147 da Lei de Execução Penal (Lei 7.210/1984).

Tem-se assim o seguinte quadro: enquanto o Supremo Tribunal Federal (STF) autoriza a pena privativa de liberdade em execução provisória, o STJ não admite a execução provisória de pena restritiva de direitos. Vale dizer, por exemplo, que o sentenciado não pode ser compelido, em execução provisória, à uma prestação pecuniária (esta de caráter inclusive reversível) ou à prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, contudo, é possível a restrição da liberdade em execução provisória. Pode-se o mais, não se pode o menos.

Com a devida vênia, questiona-se como é possível admitir uma execução provisória de situação mais gravosa (privação da liberdade) e impossível a execução provisória, de situação menos gravosa, de substituição da pena privativa de liberdade? O STF não se debruçou sobre o tema e o art. 147 da LEP não foi declarado inconstitucional. Tal contrassenso necessita ser debatido, para que se possa extrair um entendimento sistemático e coerente.