Estelionatário se passou por funcionário e subtraiu cartão da vítima
Decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) negou pedido do Banco do Brasil para modificar condenação por danos causados ao consumidor. Uma consumidora teve o cartão roubado na agência bancária por um homem que se passou por funcionário, e foram subtraídos mais de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) de sua conta poupança.
Além de ser ressarcida do valor furtado, a idosa vai receber indenização de R$ 8.000,00 (oito mil reais) a título de danos morais. A decisão manteve integralmente a decisão de primeira instância da Comarca de Belo Horizonte (MG).
De acordo com a vítima, ela foi acompanhada de seu marido a uma agência bancária para retirar seus contracheques. Uma pessoa que disse ser funcionário do Banco do Brasil se ofereceu para ajudá-los e, nesse momento, teria trocado o cartão da cliente pelo de um terceiro.
Ela entrou em contato com a central de atendimento do Banco do Brasil para cancelar o cartão. Mesmo assim, destaca que foram realizados saques e transferências totalizando R$ 4.138,70 (quatro mil, cento e trinta e oito reais e setenta centavos).
Em sua contestação, o Banco do Brasil alegou culpa exclusiva da vítima. A instituição bancária disse ainda que a consumidora não apresentou provas que justifiquem a indenização a título de danos morais.
A decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais manteve o mesmo entendimento da 19ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte (MG). Para o relator, desembargador Estevão Lucchesi, o Banco do Brasil não comprovou a seguridade dos saques realizados, o que qualificou a falha na prestação do serviço.
O magistrado disse ainda que cabe à instituição bancária proporcionar um ambiente seguro para seus clientes e que ela responde objetivamente pelos danos gerados por fraudes e delitos praticados em operações bancárias.
Acompanharam o relator os desembargadores Marco Aurelio Ferenzini e Valdez Leite Machado.
(Com informações do Tribunal de Justiça de Minas Gerais – TJMG)
Inteiro teor do acórdão:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - CONTA POUPANÇA - SAQUES INDEVIDOS - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - DANOS MORAIS - DANOS MATERIAIS - EXISTÊNCIA - JUROS DE MORA - TERMO INICIAL. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação do serviço. O fornecedor que oferece comodidades para atrair consumidores, tais como cartões magnéticos e caixas rápidos, está ciente dos riscos que decorrem de sua atividade e deve, igualmente, proporcionar segurança aos seus clientes. Conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, a existência de saques indevidos em conta mantida junto à instituição financeira enseja lesão a direito de personalidade. Doutrina e jurisprudência são uníssonas em reconhecer que a fixação do valor indenizatório deve-se dar com prudente arbítrio, para que não ocorra enriquecimento de uma parte, em detrimento da outra, bem como para que o valor arbitrado não seja irrisório, observados na situação fática os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, tal como assentado pelo STJ. Tratando-se de responsabilidade contratual, vez que atribuível à falha do fornecedor no curso de relação jurídica existente entre as partes, os juros de mora devem incidir a partir da citação.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.19.158952-2/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): BANCO DO BRASIL SA - APELADO(A)(S): CATHARINA ALVARES DE ARAUJO MELO
A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 14ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, E DE OFÍCIO, ALTERAR O TERMO JUROS DE MORA.
DES. ESTEVÃO LUCCHESI
RELATOR.
DES. ESTEVÃO LUCCHESI (RELATOR)
V O T O
Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo BANCO DO BRASIL SA em desfavor da sentença proferida pelo juízo da 19ª Vara Cível da comarca de Belo Horizonte, na qual julgou procedente os pedidos autorais, condenando a parte requerida ao pagamento da quantia de R$4.138,70 a título de danos materiais e a quantia de R$8.000,00 a título de danos morais. Ainda, arbitrou honorários advocatícios de 20% do valor da condenação e custas processuais pela parte requerida.
Em suas razões recursais (documento à ordem nº110), o banco sustenta a ausência de danos morais indenizáveis. Alega também que o dano material não restou comprovado. Alternativamente, a redução do quantum indenizatório arbitrado. Recurso devidamente preparado à ordem nº112.
Contrarrazões inseridas à ordem nº115, em prol da manutenção da sentença.
É o breve relatório.
Porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Inicialmente, impende anotar ser a relação existente entre as partes inquestionavelmente uma relação de consumo, na medida em que ambos se subsumem perfeitamente aos conceitos jurídicos de consumidor e fornecedor (artigo 2º, caput, e 3º, caput, e § 2º, do Código de Defesa do Consumidor).
Sendo assim, em se tratando de alegação de dano decorrente da prestação defeituosa do serviço, a lide deve ser dirimida com aplicação do disposto no artigo 14 do CDC, in verbis:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...)
§ 3º. O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Nessa conformidade, o fornecedor responde pelos danos causados ao consumidor independentemente de sua culpa, somente se eximindo de indenizá-lo se comprovar não ter sido o serviço defeituoso ou ser a culpa exclusivamente da vítima ou de terceiro.
No caso dos autos, incontroversa a existência de saques na conta corrente da autora. Cinge-se a controvérsia em dizer se os saques foram regulares e se há responsabilidade da instituição financeira.
A autora afirmou que seu marido foi abordado por um estelionatário, que se passou por um funcionário do banco e se apropriou do cartão magnético da conta da requerente e realizando saques, os quais perfazem o montante de R$4.138,70 (quatro mil e cento e trinta e oito reais e setenta centavos).
Nesse contexto, da criteriosa leitura dos autos, verifica-se que a instituição financeira recorrente não comprovou terem sido os saques efetuados pela correntista, deixando de desconstituir as alegações da autora.
Com efeito, mesmo após inversão do ônus da prova (documento à ordem nº 93) o Banco réu não juntou a gravação de imagens do dia da ocorrência do fato.
Assim, não resta dúvidas acerca da existência de falha na prestação do serviço oferecido pela instituição financeira.
A questão mereceu profunda análise pela ilustre Ministra Nancy Andrighi, que em judicioso voto pontificou:
"A questão central resume-se em definir se o sistema de segurança nas transações bancárias por meio de cartão eletrônico é tão eficaz como quer fazer crer a recorrente, a ponto de construir presunção - iure et iure - de que, se ocorreu débito não pretendido pelo recorrido, esse se deu por culpa exclusiva desse ou de terceiro.
A questão põe em universos, aparentemente antagônicos, preceitos que em nome do desenvolvimento social, importa que andem juntas: o resguardo e proteção ao consumidor e a implementação de novas tecnologias na prestação de serviços.
Volvendo a assertiva de que o sistema utilizado pela instituição financeira - na hipótese em comento, baseado no uso de cartão magnético mediante senha pessoal seria insuscetível de violação - análise acurada do assunto demonstra a fragilidade da argumentação.
Por primeiro, a utilização do cartão magnético é procedimento instituído pelo banco para movimentação de conta corrente de seus clientes, não por motivo altruísta, mas buscando equiparação concorrencial e agilização de seus procedimentos operacionais;
Por segundo - todo o sistema voltado para a operacionalização do procedimento, bem assim, a segurança desse, é de responsabilidade da instituição bancária, sobre os quais, não detém o consumidor nenhuma forma de participação ou monitoramento.
Por terceiro, é falaciosa a tese de que apenas com o uso de cartão magnético e aporte de senha pessoal é possível se fazer retiradas em conta corrente. A tese não passa de dogma que não resiste a singelo perpassar de olhos sobre a crescente descoberta de fraudes e golpes contra correntistas e instituições financeiras, fato admitido, inclusive, pela própria entidade representativa deste segmento, como se observa de excerto extraído do site da Febraban - Federação Brasileira de Bancos:
A complexidade e alcance das fraudes parecem, infelizmente, acompanhar a especialização tecnológica do sistema bancário. O Brasil, expoente mundial na área de tecnologia da informação (TI) aplicada à área financeira, também sofre com a ação de indivíduos que utilizam os novos canais de comunicação entre os bancos e seus clientes para cometerem crimes antes praticados no interior das próprias agências.
Sob esse prisma, impõe-se reconhecer que:
a) o sistema é suscetível de falhas que, se ocorrerem, podem dar azo a enormes prejuízos para o consumidor;
b) tratando-se de sistema próprio das instituições financeiras e geridos pelas mesmas, ocorrendo retirada indevida de numerário da conta corrente do cliente, não se vislumbra nenhuma possibilidade deste ilidir a "presunção de culpa" que deseja construir a instituição bancária.
Contudo, não se pode desqualificar a estrutura cuidadosamente criada para agilizar as operações bancárias, com evidentes vantagens também para o consumidor, sob a isolada afirmação de consumidores dos serviços bancários de que não efetuaram saques em sua conta corrente.
A solução para o aparente paradoxo, em consonância com a harmonização dos interesses dos consumidores e dos fornecedores frente ao desenvolvimento tecnológico e à busca do desejável equilíbrio nas relações de consumo (art. 4º, III, do CDC), impõe que o produtor da tecnologia - usualmente o fornecedor - produza também (se não existirem) mecanismos de verificação e controle do processo, hábeis a comprovar que as operações foram realizadas pelo consumidor ou sob as ordens desse.
Dessa forma, mesmo que não se aplicasse a inversão do ônus da prova, a redação do art. 14, caput, do CDC, tomada isoladamente, também seria meio hígido para afirmar que compete ao fornecedor a produção de prova capaz de confrontar a tese do consumidor. (REsp 1155770/PB, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 09/03/2012) (destaquei)
Nesse diapasão, competia à instituição financeira produzir prova segura sobre a regularidade dos saques realizados, ônus do qual não se desincumbiu.
Data venia, forçoso concluir que a retirada de valores na conta da consumidora ocorreu devido a falha na prestação do serviço da Instituição Financeira, a qual sequer fiscaliza se terceiros mal intencionados estão se passando por funcionários do banco.
Ora, é de conhecimento público que dentro das agências bancárias existam funcionários assistindo os clientes em suas operações nos caixas eletrônicos, sendo plenamente possível que o marido da autora tenha sido enganado por um estelionatário que se passou por um preposto da requerida.
Partindo dessa premissa, vale frisar ser também ônus da instituição financeira diligenciar para propiciar um ambiente seguro para a utilização do auto-atendimento pelos seus clientes, precipuamente por esta possuir inúmeros clientes e correntistas, o que reclama a adoção de um meio mais eficaz e seguro para as operações realizadas junto ao auto-atendimento.
Como sabiamente pontuado pela Ministra Nancy Andrighi, a disponibilização de caixas de auto-atendimento não é procedimento altruísta da instituição financeira, mas medida que tem por finalidade agilizar seus procedimentos operacionais e aumentar sua competitividade no mercado.
Desta forma, o Banco que oferece comodidades para atrair consumidores, tais como cartões magnéticos e caixas rápidos, tem pleno conhecimento dos riscos que decorrem de sua atividade e deve, da mesma forma, criar sistemas que garantam a segurança de seus clientes.
Neste contexto, asseveram Cláudia Lima Marques, Antônio Hermam V. Benjamin e Bruno Miragem ("Comentários ao código de defesa do consumidor: arts. 1° a 74: aspectos materiais", São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 248) que:
A responsabilidade imposta pelo art. 14 do CDC é objetiva, independente de culpa e com base no defeito, dano e nexo causal entre o dano ao consumidor-vítima (art. 17) e o defeito do serviço prestado no mercado brasileiro. Com o CDC, a obrigação conjunta de qualidade-segurança, na terminologia de Antônio Herman Benjamin, isto é, de que não haja um defeito na prestação do serviço e conseqüentemente acidente de consumo danoso à segurança do consumidor-destinatário final do serviço, é verdadeiro dever imperativo de qualidade (art. 24-25 do CDC), que se expande pela alcançar todos os que estão na cadeia de fornecimento, ex vi art. 14 do CDC. (...)
Sobre a responsabilidade das instituições bancárias asseveram:
A responsabilidade das entidades bancárias, quando os deveres básicos contratuais de cuidado e segurança, é pacífica, em especial a segurança nas retiradas, assinaturas falsificadas e segurança nos cofres (...) Os assaltos em bancos e a descoberta das senhas em caixas eletrônicos também podem ser considerados acidentes de consumo regulados ex vi art. 14 do CDC. (Ob. cit., p. 250/251) (destaquei)
Nesta senda, não se pode olvidar ser aplicável ao caso em comento a teoria do risco-proveito, segundo a qual será responsável civilmente todo aquele que aufira lucro ou vantagem do exercício de determinada atividade. Sobre a teoria do risco-proveito, afirma Sérgio Cavalieri Filho:
O suporte doutrinário dessa teoria, como se vê, é a ideia de que o dano deve ser reparado por aquele que retira algum proveito ou vantagem do fato lesivo.
E complementa:
onde está o ganho, aí reside o encargo - "ubi emolumentum, ibi ônus". (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 167)
Na lição de Bruno Miragem:
"A conduta do banco para efeito de imputação de responsabilidade por danos que venha a dar causa consiste no próprio exercício da atividade. Responde o banco perante clientes e terceiros pelos riscos da atividade econômica que desenvolve. Neste sentido tanto se percebe pelo disposto no art. 14 do CDC (...) quanto pelo que estabelece no art. 927, parágrafo único, do CC/2002 (...). Há imputação por risco negocial, ou seja, pelo risco de dano que a atividade desenvolvida dá causa.
Daí tratar-se de responsabilidade objetiva, na qual não se investiga a presença de culpa. Esta poderá estar presente, mas é irrelevante para efeito de imputação de responsabilidade. Basta que se caracterize o exercício da atividade bancária por aquele a quem se busca imputar a responsabilidade.
(...) Neste sentido, tem-se a compreensão que a atividade bancária, em especial por se caracterizar pela disponibilidade e liquidez de recursos financeiros e por sua movimentação sucessiva, tem por resultado maior grau de risco comparativamente a outras atividades." (Tendências Da Responsabilidade Das Instituições Financeiras Por Danos Ao Consumidor, In Revista do Direito do Consumidor, 2013, nº 87, p. 51-91) (destaquei)
A propósito, vale ressaltar ser a referida teoria aceita pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo sido, inclusive, sumulada através do verbete nº 479, senão vejamos:
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.
A responsabilidade da instituição financeira, portanto, está caracterizada, eis que comprovado o dano de consumo, o serviço defeituoso prestado pelo fornecedor como fato determinante do prejuízo e o constrangimento gerados à consumidora, cabendo, ressaltar, ainda, que não houve qualquer das hipóteses de exclusão de responsabilidade previstas no art. 14, §3º, do CDC. Do Superior Tribunal de Justiça, confira-se:
CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA DE SAQUES INDEVIDOS DE NUMERÁRIO DEPOSITADO EM CONTA POUPANÇA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 6º, VIII, DO CDC. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA RECONHECIDA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR DE SERVIÇOS. ART. 14 DO CDC. 1. Trata-se de debate referente ao ônus de provar a autoria de saque em conta bancária, efetuado mediante cartão magnético, quando o correntista, apesar de deter a guarda do cartão, nega a autoria dos saques. 2. O art. 6º, VIII, do CDC, com vistas a garantir o pleno exercício do direito de defesa do consumidor, estabelece que a inversão do ônus da prova será deferida quando a alegação por ele apresentada seja verossímil ou quando for constatada a sua hipossuficiência. 3. Reconhecida a hipossuficiência técnica do consumidor, em ação que versa sobre a realização de saques não autorizados em contas bancárias, mostra-se imperiosa a inversão do ônus probatório. 4. Considerando a possibilidade de violação do sistema eletrônico e tratando-se de sistema próprio das instituições financeiras, a retirada de numerário da conta bancária do cliente, não reconhecida por esse, acarreta o reconhecimento da responsabilidade objetiva do fornecedor do serviço, somente passível de ser ilidida nas hipóteses do § 3º do art. 14 do CDC. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1155770/PB, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 09/03/2012) (destaquei)
Doutro norte, o dano moral tem origem na violação de direito de personalidade do ofendido. Nesse sentido é o magistério de SÉRGIO CAVALIERI, porquanto o renomado autor define o dano moral como:
A lesão a bem integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação à vítima. (Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 2ª edição. Editora Malheiros. página 74)
Chancelando a mencionada definição de dano moral, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA nos ensina que:
O fundamento da reparabilidade pelo dano moral está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se a ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos. ("Responsabilidade civil", 9. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2.001, p. 54)
Nessa quadra, confira-se trecho de judicioso artigo elaborado por PAULO LUIZ NETTO LÔBO, no qual este demonstra a estreita relação existente entre os direitos de personalidade e a indenização por danos morais:
A interação entre danos morais e direitos da personalidade é tão estreita que se deve indagar da possibilidade da existência daqueles fora do âmbito destes. Ambos sofreram a resistência de grande parte da doutrina em considerá-los objetos autônomos do direito. Ambos obtiveram reconhecimento expresso na Constituição brasileira de 1988, que os tratou em conjunto, principalmente no inciso X do artigo 5, que assim dispõe:
"X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;" (...)
Os direitos da personalidade, nas vicissitudes por que passaram, sempre esbarraram na dificuldade de se encontrar um mecanismo viável de tutela jurídica, quando da ocorrência da lesão. Ante os fundamentos patrimonialistas que determinaram a concepção do direito subjetivo, nos dois últimos séculos, os direitos de personalidade restaram alheios à dogmática civilística. A recepção dos danos morais foi o elo que faltava, pois constituem a sanção adequada ao descumprimento do dever absoluto de abstenção".
O mencionado jurista ainda nos lembra que para existência de dano moral basta a lesão de direito da personalidade, não havendo necessidade de comprovação de prejuízo e tampouco de fatores psicológicos dificilmente verificáveis no caso concreto:
Do mesmo modo, os danos morais se ressentiam de parâmetros materiais seguros, para sua aplicação, propiciando a crítica mais dura que sempre receberam de serem deixados ao arbítrio judicial e à verificação de um fator psicológico de aferição problemática: a dor moral. (...)
De modo mais amplo, os direitos de personalidade oferecem um conjunto de situações definidas pelo sistema jurídico, inatas à pessoa, cuja lesão faz incidir diretamente a pretensão aos danos morais, de modo objetivo e controlável, sem qualquer necessidade de recurso à existência da dor ou do prejuízo. A responsabilidade opera-se pelo simples fato da violação (damnu in re ipsa); assim, verificada a lesão a direito da personalidade, surge a necessidade de reparação do dano moral, não sendo necessária a prova do prejuízo, bastando o nexo de causalidade. (...) (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Danos morais e direitos da personalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 119, 31 out. 2003. Disponível em: . Acesso em: 7 dez. 2011) (grifamos)
No caso em apreço, a existência de lesão a direito de personalidade e, portanto, de danos morais indenizáveis, é da mais lídima clareza, pois restou demonstrado o saque indevido de R$ 4.138,70 (quatro mil e cento e trinta e oito reais e setenta centavos) na conta corrente de titularidade da consumidora.
Com efeito, trata-se de montante expressivo, de forma que o acontecimento certamente ensejou profundo sofrimento e angústia na autora, não se caracterizando meros aborrecimentos.
Acerca da existência de danos morais em casos como este é assente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:
Processual civil e civil. Agravo no recurso especial. Ação de reparação por danos morais e materiais. Ocorrência de saques indevidos de numerário depositado em conta poupança. Dano moral. Ocorrência. - A existência de saques indevidos em conta mantida junto à instituição financeira, acarreta dano moral. Precedentes. Agravo não provido. (AgRg no REsp 1137577/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2010, DJe 10/02/2010) (destaquei)
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA A INADMISSÃO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA QUE CONHECEU DO AGRAVO E DEU PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. (...) SAQUE INDEVIDO EM CONTA CORRENTE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DANOS MORAIS RECONHECIDOS. DEVER DE INDENIZAR QUE SE IMPÕE. PRECEDENTES. 1. (...) Daí o provimento do apelo nobre para julgar procedente o pedido de indenização por danos morais pelos saques indevidos ocorridos na conta corrente da autora, ora agravada. 2. Decisão impugnada mantida, à míngua de qualquer demonstração de seu desacerto. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 1345744/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe 07/06/2011) (destaquei)
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. TERCEIRO NÃO AUTORIZADO QUE, PORTANDO O CARTÃO DO CORRENTISTA E SUA SENHA, REALIZA SAQUES DIRETAMENTE NO CAIXA DO BANCO. NEGLIGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA CARACTERIZADA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. I - Cabe indenização por danos morais na hipótese em que o banco, por negligência, permita que terceiro de má-fé solicite a concessão de crédito e realize saques em conta-corrente e poupança do correntista que havia fornecido seus dados pessoais ao estelionatário. II - A propósito do dano moral, prevalece no Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que a responsabilidade do agente decorre da comprovação da falha na prestação do serviço, sendo desnecessária a prova do prejuízo em concreto. III - O esvaziamento da conta da correntista é ato objetivamente capaz de gerar prejuízo moral, pelo sentimento de angústia que causa ao consumidor. Recurso provido. (REsp 835531/MG, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/02/2008, DJ 27/02/2008, p. 191) (destaquei)
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. (...) SAQUES IRREGULARES EFETUADOS EM CONTA CORRENTE. DANOS MATERIAIS RECONHECIDOS. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. VALOR INDENIZATÓRIO DEVIDO. FIXAÇÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. REEXAME DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. (...) 2. No pleito em questão, os saques irregulares efetuados na conta corrente do autor acarretaram situação evidente de constrangimento para o correntista (que, como reconhece, expressamente, o Tribunal "perdeu quase todo o seu dinheiro que tinha em sua conta corrente"), caracterizando, por isso, ato ilícito, passível de indenização a título de danos morais. Segundo precedentes desta Corte, em casos como este, o dever de indenizar prescinde da demonstração objetiva do abalo moral sofrido, exigindo-se como prova apenas o fato ensejador do dano, ou seja, os saques indevidos por culpa da instituição ora recorrida: "a exigência de prova do dano moral se satisfaz com a comprovação do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam". (...) (REsp 797.689/MT, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 15/08/2006, DJ 11/09/2006, p. 305) (destaquei)
E o posicionamento deste Tribunal de Justiça, inclusive deste Colegiado, não discrepa:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS MATERIAIS E MORAIS - SAQUES E CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO APONTADO COMO INDEVIDO - FATO NEGATIVO - ÔNUS DA PROVA - FALHA NO SERVIÇO - RESPONSABILIDADE DO BANCO - DANOS MORAIS E MATERIAIS DEVIDOS. Sendo a atividade bancária um negócio que contém riscos decorrentes da deficiência do próprio sistema operacional, cabe à instituição financeira a prova de que não houve falha na prestação do serviço quando o cliente alega que foram realizados saques indevidos em sua conta corrente. Não comprovado pelo banco que os saques foram realizados pelo próprio correntista, procede o pedido de indenização por danos morais e materiais. (Apelação Cível 1.0433.09.300409-4/001, Relator(a): Des.(a) Valdez Leite Machado , 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/07/2011, publicação da súmula em 09/08/2011) (destaquei)
REPARAÇÃO DE DANOS - SAQUE INDEVIDO - ART. 14, DO CDC - FALTA DE SEGURANÇA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE OCORRÊNCIA DO FATO - AUSÊNCIA DE CULPA DO CONSUMIDOR - DEVER DE INDENIZAR - QUANTUM - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (...). É defeituoso o serviço que não oferece a segurança que dele se espera, quando são implementados mecanismos para facilitação da prestação, que fragilizam o usuário, como nos saques em caixas eletrônicos. A fixação do quantum indenizatório a título de danos morais é tarefa cometida ao juiz, devendo o seu arbitramento operar-se com razoabilidade, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível sócio-econômico da parte ofendida, o porte do ofensor e, ainda, levando-se em conta as circunstâncias do caso. (...) (Apelação Cível 1.0145.11.054290-2/001, Relator(a): Des.(a) Evangelina Castilho Duarte , 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/02/2013, publicação da súmula em 01/03/2013) (destaquei)
APELAÇÃO - SAQUE INDEVIDO EM CONTA-BANCÁRIA, ATRAVÉS DE DOC NÃO AUTORIZADO PELO CORRENTISTA - DANO MORAL PURO - INDENIZAÇÃO QUE SE IMPÕE - MONTANTE DA CONDENAÇÃO - MINORAÇÃO - SENTENÇA MONOCRÁTICA PARCIALENTE REFORMADA. O saque realizado em conta-corrente, através de Documento de Ordem de Crédito (DOC) efetuado sem o conhecimento e sem a autorização do titular, acarreta dano moral puro, impondo-se, a condenação do banco-depositário que permitiu que tal fato se desse, haja vista o evidente constrangimento que tal circunstância acarretou ao correntista. (...) (Apelação Cível 1.0707.06.127676-2/001, Relator(a): Des.(a) Rogério Medeiros , 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/01/2010, publicação da súmula em 02/03/2010) (destaquei)
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ATUAÇÃO DE FALSÁRIO - EMPRÉSTIMOS FEITOS NO CAIXA ELETRÔNICO - RESPONSABILIDADE DO BANCO - RISCO DA ATIVIDADE - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. (...) O fornecedor que oferece atrativos e comodidades para atrair consumidores, como cartões magnéticos e caixas rápidos, por exemplo, está ciente dos riscos que decorrem de sua atividade e deve, igualmente, proporcionar segurança aos seus clientes. Assim, muito embora seja de responsabilidade do usuário o uso do cartão magnético e o sigilo de sua senha, a instituição financeira responde pelos prejuízos causados, em razão de ter oferecido um serviço defeituoso, sem a segurança esperada. Para a fixação do valor da compensação pelos danos morais deve-se considerar a extensão do dano experimentado pela vítima, a repercussão no meio social, a situação econômica da vítima e do agente causador do dano, para que se chegue a uma justa composição. (Apelação Cível 1.0686.09.244064-9/001, Relator(a): Des.(a) Estevão Lucchesi , 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/07/2012, publicação da súmula em 17/07/2012) (destaquei)
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAL E MORAL - SAQUE INDEVIDO EM CONTA POUPANÇA - RESTITUIÇÃO DO VALOR SACADO - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - DEVIDA - RECURSO IMPROVIDO. O Banco tem o dever de indenizar, arcando com os danos oriundos dos riscos da atividade empreendedora que exerce. Nas ações de indenização por dano moral, cabe ao juiz avaliar e sopesar a dor do lesado, a fim de lhe propiciar a mais adequada e justa compensação material. (Apelação Cível 1.0024.08.098103-8/001, Relator(a): Des.(a) Hilda Teixeira da Costa , 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/05/2009, publicação da súmula em 23/06/2009) (destaquei)
APELAÇÃO CÍVEL. SAQUES INDEVIDOS. RESPONSABILIDADE DO BANCO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. 1. Compete ao banco assegurar a segurança de seu sistema, logo, se o seu serviço é falho a sua responsabilidade é a reparação dos danos causados. 2. A indenização deve punir a conduta do ofensor e proporcionar a vitima algum beneficio pelo mal sofrido. (Apelação Cível 1.0145.09.562803-1/001, Relator(a): Des.(a) Wagner Wilson , 16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/05/2011, publicação da súmula em 20/05/2011) (destaquei)
INDENIZAÇÃO. SAQUE INDEVIDO EM CONTA CORRENTE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANOS MATERIAIS E MORAIS CONFIGURADOS. ARBITRAMENTO. - Conforme jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, o saque indevido de valores na conta-corrente, submetendo o titular a transtornos inesperados, é motivo bastante para responsabilização da instituição financeira pelo dano moral causado. (...) (Apelação Cível 1.0024.09.729894-7/002, Relator(a): Des.(a) Cláudia Maia , 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 01/08/2013, publicação da súmula em 09/08/2013) (destaquei)
Sob outro enfoque, sabe-se que a fixação do valor da indenização por danos morais é questão tormentosa e constitui tarefa extremamente difícil imposta ao magistrado. Sobre o dano moral, Sérgio Cavalieri leciona com maestria:
Em suma, a composição do dano moral realizar-se através desse conceito - compensação - que, além de diverso do de ressarcimento, baseia-se naquilo que Ripert chamava ' substituição do prazer que desaparece, por um novo'. Por outro lado, não se pode ignorar a necessidade de se impor uma pena ao causador do dano moral, para não passar impune a infração e, assim, estimular novas agressões. (CAVALIEIRI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2ª edição. Malheiros. página 76)
Nesse diapasão, doutrina e jurisprudência convergem no sentido de que para a fixação do valor da compensação pelos danos morais deve-se considerar a extensão do dano experimentado pela vítima, a repercussão no meio social, a situação econômica da vítima e do agente causador do dano, para que se chegue a uma justa composição, evitando-se, sempre, que o ressarcimento se transforme numa fonte de enriquecimento injustificado ou seja inexpressivo a ponto de não retribuir o mal causado pela ofensa. Em outras palavras, o valor fixado deve observar os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, tal como assentado pelo STJ:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. HERDEIROS. LEGITIMIDADE. QUANTUM DA INDENIZAÇÃO FIXADO EM VALOR EXORBITANTE. NECESSIDADE DA REDUÇÃO. RESPEITO AOS PARÂMETROS E JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRECEDENTES. (...) 2. O critério que vem sendo utilizado por essa Corte Superior na fixação do valor da indenização por danos morais, considera as condições pessoais e econômicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de forma a não haver o enriquecimento indevido do ofendido, bem como que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilícito. (STJ, AgRg no Ag 850273 / BA, Quarta Turma, Relator Min. Honildo Amaral de Mello Castro, j. 03/08/2010)
Nesse sentido é a lição de Sérgio Cavalieri, senão vejamos:
(...) não há valores fixos, nem tabelas preestabelecidas, para o arbitramento do dano moral. Esta tarefa cabe ao juiz no exame de cada caso concreto, atentando para os princípios aqui enunciados e, principalmente, para o seu bom senso prático e a justa medida das coisas. (ob. cit., p. 183)
E o magistério de Maria Helena Diniz e de Caio Mário da Silva não discrepa:
(...) na ausência de um padrão ou de uma contraprestação que dê o correspectivo da mágoa, o que prevalece é o critério de atribuir ao juiz o arbitramento da indenização (...). (Caio Mário, Instituições de Direito Civil", vol II, Forense, 7ª ed.., pág. 316)
Na reparação do dano moral, o magistrado deverá apelar para o que lhe parecer eqüitativo ou justo, agindo sempre com um prudente arbítrio, ouvindo as razões das partes, verificando os elementos probatórios, fixando moderadamente uma indenização. O valor do dano moral deve ser estabelecido com base em parâmetros razoáveis, não podendo ensejar uma fonte de enriquecimento nem mesmo ser irrisório ou simbólico. A reparação deve ser justa e digna. Portanto, ao fixar o quantum da indenização, o juiz não procederá a seu bel prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderação (DINIZ, Maria Helena. Revista Jurídica Consulex, n. 3, de 31.3.97).
Assim, considerando as particularidades do caso concreto, bem como os parâmetros adotados por este Colegiado, deve a indenização por danos morais ser mantida no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais).
Noutro passo, cumpre registrar que a prova do dano material suportado pela consumidora foi produzida à ordem nª03, de sorte que a sua reparação é igualmente devida.
Por último, forçoso anotar que a recorrente não atuou com litigância de má-fé, pois não violou nenhum dever processual ou procedeu com malicia ao apresentar nos autos sua versão dos fatos. A propósito, confira-se:
INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - FIADOR - GARANTIA INEXISTENTE - INSCRIÇÃO INDEVIDA - DEVER DE INDENIZAR - FIXAÇÃO DO QUANTUM - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - AUSÊNCIA - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - NÃO CONFIGURAÇÃO. (...) 3. A condenação por litigância de má-fé pressupõe a ocorrência de alguma das hipóteses previstas no art. 17 do CPC, capaz de configurar a conduta maliciosa da parte em prejuízo do normal trâmite do processo, bem como o dano à parte contrária. (...) (Apelação Cível 1.0105.11.003300-5/001, Rel. Des.(a) Guilherme Luciano Baeta Nunes, 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/11/2012, publicação da súmula em 21/11/2012)
Por fim, analisando o dispositivo da sentença hostilizada, constata-se que a digna magistrada de primeiro grau determinou a incidência dos juros de mora, sobre a indenização por danos morais, a contar da data da prolação da sentença.
Nesse particular, pode o Tribunal se manifestar, de ofício, sobre a incidência e termo inicial de tais consectários da condenação, sem que isso implique em reformatio in pejus, ou mesmo em decisão ultra ou extra petita.
É que os juros de mora, tal qual a correção monetária, a condenação em custas e honorários e a inclusão das parcelas periódicas vincendas, prescinde de alegação expressa do demandante, considerando-se implicitamente incluídos no pedido. Essa a límpida disposição do art. 322, §1º do CPC/2015, vejamos:
Art. 322. O pedido deve ser certo.
§ 1º Compreendem-se no principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios. (destaquei)
Comentando o supra citado dispositivo legal, assim pontua a doutrina:
2. Pedido implícito. Há alguns pedidos que se encontram compreendidos na petição inicial, como se fossem pedidos implícitos. Isto porque seu exame decorre da lei, prescindindo de alegação expressa do autor. São eles os de: a) juros legais (CPC 293); b) juros de mora (CPC 219); c) correção monetária (LCM), porque mera atualização da moeda, não se constituindo em nenhuma vantagem para o autor que não a pediu; d) despesas processuais e honorários advocatícios (CPC 20); e) pedido de prestações periódicas vincendas (CPC 290). (NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. 11. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 585)
2. Juros Legais. Ainda que não pedidos expressamente, os juros legais consideram-se implicitamente pedidos pela parte. A lei anexa à sentença os juros legais. Juros legais são os juros oriundos de previsão legal. Podem ser moratórios (art. 406-407, CC) ou compensatórios (exemplo, art. 15-A, Decreto-Lei 3.365, de 1941). (...) Ainda que o juiz não tenha provido sobre os juros legais na sentença, pode o tribunal contemplá-los de ofício (STJ, 6ª Turma, REsp 251.613/CE, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 08.06.2000, DJ 26.06.2000, p. 228). Não há que se falar aí em reformatio in pejus, porque a matéria é de ordem pública e o tribunal pode conhecê-la por força do efeito translativo do recurso. (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p.303)
Do Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, colhe-se:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. SÃO PAULO. REENQUADRAMENTO. INOCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANIFESTAÇÃO DE OFÍCIO PELO TRIBUNAL. POSSIBILIDADE NO CASO EM CONCRETO. 1. O agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental. 2. A alegada contrariedade ao art. 535 do CPC não restou configurada, visto que as instâncias ordinárias enfrentaram a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia. 3. O estabelecimento da incidência de juros e correção monetária sobre eventual débito reconhecido em sentença sujeita-se à dupla disciplina: (i) se a sentença tiver se pronunciado expressamente sobre essas verbas, o acórdão recorrido não pode modificá-las sem pedido da parte interessada, sob pena de praticar reformatio in pejus; (ii) por outro lado, se a sentença for omissa quanto à matéria, é lícito ao Tribunal, mesmo de ofício, disciplinar a incidência dessas verbas, sem que se possa argumentar de extra ou ultrapetição. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (sem grifos no original) (STJ - AgRg no AREsp 144.202/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2012, DJe 23/05/2012)
No caso controvertido, cuida-se de responsabilidade contratual, pois referente à falha do fornecedor no curso de relação jurídica existente entre as partes.
Nestes casos, os juros de mora têm seu termo inicial a partir da citação válida, nos termos do art. 240 do CPC/2015. Neste sentido:
CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACIDENTE AÉREO. LEGITIMIDADE ATIVA. IRMÃ DA VÍTIMA. ACORDO CELEBRADO COM HERDEIROS NECESSÁRIOS. IRRELEVÂNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. FUNDAMENTAÇÃO. AUSENTE. DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ALTERAÇÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. TERMO INICIAL. JUROS MORA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. CITAÇÃO. (...) 6. Tratando-se, na hipótese, de responsabilidade contratual, os juros moratórios devem ser aplicados a partir da citação. Precedentes. 7. Recurso especial parcialmente provido tão somente para determinar que os juros legais incidam a partir da citação. (STJ - REsp 1291702/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 30/11/2011).
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DANOS MORAIS. DESCONTOS INDEVIDOS REALIZADOS NA CONTA CORRENTE DO RECORRIDO E INSCRIÇÃO DO SEU NOME EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. 1.- A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que incidem os juros de mora desde a data do evento danoso, em casos de responsabilidade extracontratual, entendimento consolidado com a edição da Súmula 54/STJ e, desde a citação, no caso de responsabilidade contratual. Precedentes. 2.- Agravo Regimental improvido. (destacamos) (STJ - AgRg no REsp 1317794/RS, rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 05/06/2012)
Logo, o dispositivo da sentença hostilizada deve ser alterado de ofício, para que a incidência dos juros se dê desde a citação.
Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, E, DE OFÍCIO, altero o termo inicial dos juros de mora, para que sejam computados desde a citação. No mais, mantenho íntegra a sentença proferida pela douta magistrada Maria Glória de Reis.
Deixo de aplicar o §11 do art. 85 do CPC/15, porquanto os honorários foram fixados pela juíza de primeiro grau no patamar máximo estipulado pelo §2º do mesmo dispositivo legal.
Custas recursais pelo apelante.
DES. MARCO AURELIO FERENZINI - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. VALDEZ LEITE MACHADO - De acordo com o(a) Relator(a).
SÚMULA: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, E DE OFÍCIO, ALTERARAM O TERMO DE JUROS MORA"
