O professor Edson da Silva da rede municipal de ensino do Município de Itajaí, no litoral norte do Estado de Santa Catarina (SC), vai necessitar buscar outro meio para tentar obter sua liberação das atividades habituais sempre que for convocado pela Confederação Brasileira de Futebol (CBF) para atuar como árbitro nas competições que a entidade organiza no território nacional.
A Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), por unanimidade, manteve decisão de primeira instância da Vara da Fazenda Pública da comarca de Itajaí (SC) que indeferiu a exordial e extinguiu o mandado de segurança impetrado pelo professor em busca de tal direito.
O entendimento dos julgadores, tanto em primeiro quanto em segundo grau, destaca que a defesa do servidor municipal escolheu a via inadequada para conseguir a dispensa pretendida do serviço público nas oportunidades em que for convocado pela Confederação Brasileira de Futebol – CBF para atuar como árbitro em partidas de futebol pelo Brasil.
Os desembargadores destacaram ainda a ausência de prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo que lhe foi tolhido pelo município nessas circunstâncias. A aplicação subsidiária do Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado de Santa Catarina (SC) ao caso também foi rechaçada pela Justiça catarinense, tendo em vista que é incabível aos ocupantes de cargos municipais.
De acordo com o desembargador Luiz Fernando Boller, o afastamento de servidor público municipal para participar de competição esportiva, seja ela no Brasil ou mesmo no exterior, deve seguir as diretrizes contidas na Lei n. 9.615/98, que, entre outras exigências, cobra um caminho burocrático que passa pela convocação do funcionário, solicitação de sua liberação ao Ministério do Esporte e informação do ministério competente ao órgão de origem a que está vinculado o trabalhador. Esse itinerário, entretanto, não foi observado pelo professor ao formular seus pedidos de liberação junto ao município de Itajaí (SC).
“Compulsando os requerimentos formulados pelo impetrante ao município de Itajaí, verifico que os ditames do supramencionado dispositivo legal não foram observados a rigor”, anotou o desembargador Luiz Fernando Boller. Situação jádestacadas nos autos pela juíza de direito Sônia Maria Mazzetto Moroso Terres, sentenciante, e pela procuradora de justiça Eliana Volcato Nunes, em parecer ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC).
Desta forma, prosseguiu o relator do recurso de apelação, desembargador Luiz Fernando Boller, por não se registrar a intermediação do competente ministério nas solicitações, não pode ser considerada pré-constituída a prova do direito líquido e certo reclamado pelo professor-árbitro.
Recurso de Apelação n. 5022356-24.2021.8.24.0033 – Sentença – Acórdão
(Com informações do Tribunal de Justiça de Santa Catarina – TJSC)
EMENTA
APELAÇÃO.
MANDADO DE SEGURANÇA.
SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE ITAJAÍ QUE PRETENDE SEJA CONCEDIDA DISPENSA DE SUA FUNÇÃO COMO PROFESSOR, SEMPRE QUE CONVOCADO COMO ÁRBITRO EM PARTIDAS DE FUTEBOL ORGANIZADAS PELA CBF-CONFEDERAÇÃO BRASILEIRA DE FUTEBOL.
ANTE A INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA (ART. 10, DA LEI N. 12.016/2009), A MAGISTRADA SENTENCIANTE INDEFERIU A PETIÇÃO INICIAL E EXTINGUIU O PROCESSO COM FUNDAMENTO NO ART. 485, INCISOS I E VI, C/C ART. 330, INCISO III, AMBOS DO CPC, VISTO QUE AUSENTE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO ALEGADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
INSURGÊNCIA DO PROFESSOR IMPETRANTE.
APONTADA EXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA O AFASTAMENTO DO TRABALHO NA FORMA REQUERIDA, CONFORME O ART. 84 DA LEI N. 9.615/98.
ASSERÇÃO INCONGRUENTE. ESCOPO ABDUZIDO.
NORMA LEGAL QUE DISPÕE SER PRÉ-REQUISITO A INTERMEDIAÇÃO DO MINISTÉRIO COMPETENTE PARA LIBERAÇÃO DO FUNCIONÁRIO CONVOCADO.
SOLICITAÇÕES ADMINISTRATIVAS QUE NÃO OBSERVARAM OS DITAMES DA LEGISLAÇÃO INVOCADA.
ADEMAIS, INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO NA LEI DE REGÊNCIA QUE DISCIPLINA O REGIME JURÍDICO AO QUAL ESTÁ ATRELADO O DEMANDANTE.
PRECEITOS DO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DO ESTADO DE SANTA CATARINA INAPLICÁVEIS AOS OCUPANTES DE CARGO MUNICIPAL.
AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA QUANTO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
PRECEDENTES.
“A prova pré-constituída do direito líquido e certo alegado pela parte impetrante é requisito essencial da ação mandamental, nos termos do artigo 6°, da Lei n. 12.016/2009.” (TJSC, Apelação n. 5002926-37.2022.8.24.0038, rela. Desa. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. em 18/08/2022).
SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(TJSC, Apelação n. 5022356-24.2021.8.24.0033, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Luiz Fernando Boller, Primeira Câmara de Direito Público, j. 25-10-2022).
SENTENÇA
Rua Uruguai, 222 – Bairro: Centro – CEP: 88302-900 – Fone: (47) 3261 9302 – Email: [email protected]
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5022356-24.2021.8.24.0033/SC
IMPETRANTE: EDSON DA SILVA
IMPETRADO: Diretor de Gestão de Pessoas – MUNICÍPIO DE ITAJAÍ/SC – Itajaí
IMPETRADO: Secretário Municipal de Administração – MUNICÍPIO DE ITAJAÍ/SC – Itajaí
SENTENÇA
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por EDSON DA SILVA em desfavor do CHEFE DO GABINETE DO PREFEITO MUNICIPAL, do SECRETÁRIO MUNICIPAL DE GESTÃO DE PESSOAS e do DIRETOR EXECUTIVO DE GESTÃO DE PESSOAS, em que se pleiteia o reconhecimento de violação ao direito líquido e certo à licença para arbitragem de jogos de futebol, sempre que o Impetrante, servidor público municipal, for convocado a participar de qualquer competição organizada por entidade integrante do Sistema Nacional Desportivo.
Intimado para comprovação da hipossuficiência, o Impetrante optou pelo recolhimento das custas de impetração (eventos 4, 7 e 12), cuja quitação foi realizada em 10/09/2021, conforme demonstra a aba “custas” dos autos.
Vieram-me os autos conclusos, para análise do pedido liminar.
É o relato essencial que possibilita a análise da situação jurídica colocada sub judice, sobre a qual inicio com a fundamentação a seguir.
Inicialmente, verifico que o presente mandamus, no que diz respeito ao prazo de impetração, atende ao disposto no art. 23 da Lei n.º 12.016/20091, na medida em que ainda não decorreram 120 (cento e vinte) dias desde a ciência do Impetrado a respeito dos atos impugnados, datados de 03/08/2021 (evento 1, ofício 9) e 12/08/2021 (evento 1, ofício 11).
O Mandado de Segurança tem como objeto a proteção de direito líquido e certo violado ou ameaçado de modo ilegal ou com abuso de poder por parte de autoridade coatora, a teor do disposto no art. 5º, inciso LXIX, da CRFB/882 e no art. 1º, caput, da Lei nº 12.016/093.
Direito líquido e certo, nas palavras de Leonardo Carneiro da Cunha4, “é o que se apresenta manifesto na sua existência e apto a ser exercitado”. E complementa o doutrinador:
Na verdade, o que se deve ter como líquido e certo é o fato, ou melhor, a afirmação de fato feita pela parte autora. Quando se diz que o mandado de segurança exige a comprovação de direito líquido e certo, está-se a reclamar que os fatos alegados pelo impetrante estejam, desde já, comprovados, devendo a petição inicial vir acompanhada dos documentos indispensáveis a essa comprovação. Daí a exigência de a prova, no mandado de segurança, ser pré-constituída. (negritei).
Todavia, adianto, não há prova pré-constituída capaz de evidenciar a violação ao alegado direito líquido e certo no caso vertente, o que passo a explicar.
Na espécie, o Impetrante contou que é servidor público do município de Itajaí, ocupante do cargo de professor II, que perfaz a jornada de 40 horas semanais. Contou, ainda, que também exerce a função remunerada de árbitro de futebol, pertencente ao quadro nacional de arbitragem da Confederação Brasileira de Futebol – CBF.
Mostrou que apresentou ao Gabinete do Prefeito Municipal um requerimento de autorização de afastamento para participação, como árbitro, das partidas de futebol para as quais é convocado pela CBF (evento 1, outros 8). Trouxe, ainda, idêntico requerimento, formulado pelo Presidente do Sindicato dos Árbitros de Futebol de Santa Catarina e dirigido ao Chefe de Gabinete do Prefeito Municipal (evento 1, ofício 10).
Os dois documentos acima mencionados fundamentam-se no disposto no art. 84 da Lei Federal n.º 9.615/1998 e no art. 18 da Lei Estadual n.º 6.745/1985, in verbis:
Lei Federal n.º 9.615/1998 – Institui normas gerais sobre desporto e dá outras providências
Art. 84. Será considerado como efetivo exercício, para todos os efeitos legais, o período em que o atleta servidor público civil ou militar, da Administração Pública direta, indireta, autárquica ou fundacional, estiver convocado para integrar representação nacional em treinamento ou competição desportiva no País ou no exterior.
Lei Estadual n.º 6.745/1985 –Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado de Santa Catarina
Art. 18. Além das hipóteses legalmente admitidas, o funcionário poderá ser autorizado a afastar-se do exercício, com prazo certo de duração e sem perda de direitos, para a elaboração de trabalho relevante, técnico ou científico; para a realização de serviço, missão ou estudo, fora de sua sede funcional ou não; para freqüentar curso de pós-graduação; para participar de conclaves considerados de interesse, com ou sem a incumbência de representação; e para representar o Município, o Estado ou o País em competições desportivas oficiais.
Todavia, a Comunicação Interna (C.I.) n.º 149/2021, de 03/08/2021, encaminhada pelo Secretário de Administração e Gestão de Pessoas e pelo Diretor Executivo de Gestão de Pessoas, ao Chefe de Gabinete do Prefeito Municipal, possui o seguinte teor:
Cumprimentando-o cordialmente, sirvo-me do presente em atenção a C.I. 1503/2021, que solicita autorização para afastamento do servidor Edson da Silva, inscrito sob CPF 054.234.059-44, matrícula 1859703, quando convocado para apitar jogos de futebol pela Confederação Brasileira de Futebol (CBF), cabe-nos informar que o Estatuto do Servidor não prevê legalidade e/ou autorização para afastamento de servidor para apitar jogos ou participar de partidas de futebol.
Sendo o que tínhamos para o momento, despeço-me com votos de estima e apreço, colocando-me à disposição para esclarecimentos. (evento 1, ofício 9). (negritei).
O Ofício n.º 0522/2021/GABPREF, datado de 12/08/2021, direcionado do Gabinete do Prefeito Municipal ao Presidente do Sindicato dos Árbitros de Futebol de Santa Catarina, ainda, dá conta do seguinte:
Com cordiais cumprimentos, reportamo-nos aos Ofícios encaminhados por esse Sindicato solicitando autorização para afastamento dos servidores municipais Edson da Silva e Eder Alexandre, quando forem convocados pela CBF para atuarem como árbitros em jogos de futebol.
Anexo encaminhamos manifestação da Secretaria Municipal de Administração e Gestão de Pessoas, dando ciência de que não há previsão legal de autorização para afastamento de servidor do Município para atuarem como árbitros. A liberação, neste caso, esbarraria no Princípio da Legalidade que norteia a Administração Pública.
Certo da Compreensão frente à limitação legal, reiteramos manifestações de apreço. (evento 1, ofício 11).
Este último documento faz menção ao caso do Impetrante e, ainda, ao caso do servidor público municipal Eder Alexandre, que também impetrou o mandado de segurança n.º 5022352-84.2021.8.24.0033, de idêntico conteúdo.
As Autoridades Impetradas negaram o pedido apresentado pela parte Impetrante por falta de fundamento legal, atentando-se ao Princípio da Legalidade.
A respeito, noto que o art. 18 da Lei Estadual n.º 6.745/1985 é inaplicável, na medida em que o diploma legal é o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado de Santa Catarina, cujas disposições não se estendem ao funcionalismo público municipal.
Agora, neste mandamus, o Impetrado também argumentou que possui direito líquido e certo a ser amparado, constante no art. 102, inciso X da Lei Federal n.º 8.112/1990, in verbis:
Art. 102. Além das ausências ao serviço previstas no art. 97, são considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de:
[…] X – participação em competição desportiva nacional ou convocação para integrar representação desportiva nacional, no País ou no exterior, conforme disposto em lei específica;
Sucede que, de igual modo, não há como aplicar-se o disposto na Lei n.º 8.112/1990, na medida em que esta Lei dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais, tão e somente.
Adiante, noto que o pedido, no âmbito administrativo, baseou-se na dicção do art. 84, caput, da Lei Federal n.º 9.615/1998. Mas, o pedido foi indeferido sob o fundamento de que o Estatuto do Servidor não prevê legalidade e/ou autorização para afastamento de servidor para apitar jogos ou participar de partidas de futebol.
Já o pedido judicial ora analisado sustenta-se tanto no caput do art. 84 quanto no seu parágrafo único, que assim dispõem:
Art. 84. Será considerado como efetivo exercício, para todos os efeitos legais, o período em que o atleta servidor público civil ou militar, da Administração Pública direta, indireta, autárquica ou fundacional, estiver convocado para integrar representação nacional em treinamento ou competição desportiva no País ou no exterior.
[…] § 1º O período de convocação será definido pela entidade nacional de administração da respectiva modalidade desportiva, cabendo a esta ou aos Comitês Olímpico ou Paraolímpico Brasileiros fazer a devida comunicação e solicitar ao Ministério do Esporte a competente liberação do afastamento do atleta, árbitro e assistente, cabendo ao referido Ministério comunicar a ocorrência ao órgão de origem do servidor ou militar. (negritei e sublinhei).
A Lei Federal n.º 9.615/1998 institui normas gerais sobre desporto e dá outras providências. É conhecida como a “Lei Pelé”.
O caput do artigo 84 desta Lei cuida da convocação de atleta para integrar uma representação nacional, seja em treinamentos ou competições desportivas, no País ou no exterior. Ou seja, a convocações de atletas, para representarem o Brasil (nacional) em treinamentos ou competições desportivas, no Brasil ou no exterior.
Atleta significa, conforme o dicionário virtual da língua portuguesa Michaelis: “Pessoa treinada para competir, profissionalmente ou como amador, em exercícios, esportes ou jogos que requerem força, agilidade e resistência; esportista“5. Enquanto árbitro, por outro lado, diz respeito à: “Pessoa indicada para dirigir uma competição esportiva; juiz“6.
O parágrafo único do dispositivo até faz menção tanto ao atleta quanto ao árbitro, assim como ao “assistente”. Mas, há alguns detalhes especiais na redação.
Ele dispõe, por exemplo, que a entidade nacional de administração de determinada modalidade é quem define o período de convocação. Nesse compasso, aplicando-se o dispositivo ao caso em análise, penso que a CBF é quem define o período de convocação.
Ele dispõe, ainda, que a mesma entidade ou o Comitê Olímpico ou Paraolímpico deve comunicar e solicitar ao Ministério do Esporte a liberação do afastamento do atleta, do árbitro e do assistente.
Logo, a CBF deveria comunicar e solicitar ao Ministério do Esporte a liberação do Impetrado e a tal Ministério, por sua vez, é que caberia comunicar a convocação e buscar viabilizar o afastamento do servidor junto ao Município de Itajaí.
Mas o Impetrante não traz prova pré-constituída a respeito de que os fatos tenham ocorrido em conformidade com tal sistemática legal.
Na realidade, percebo que o Impetrante busca o prévio reconhecimento do direito de se afastar do serviço público municipal sempre que for convocado pela CBF, que é entidade privada, para arbitragem em jogos de futebol.
Mas, ausente qualquer norma específica que venha a garantir este direito ao servidor público municipal, na medida em que este pode gozar apenas das seguintes licenças, consoante o Estatuto dos Servidores Municipais e a Lei Complementar Municipal n.º 180/2010: licença-paternidade; para o desempenho de mandato eletivo; para tratar de interesse particular; licença-prêmio; para tratamento de saúde; ou, por fim, por motivo de doença em pessoa da família.
Portanto, ausente prova pré-constituída a respeito do cumprimento da sistemática constante no art. 84 e parágrafo único da Lei Federal n.º 9.615/1998, assim como ausente previsão legal em âmbito municipal sobre a matéria, entendo que a inicial do Mandado de Segurança deve ser indeferida, e a causa discutida pelas vias ordinárias, se assim a parte Impetrante ainda entender cabível.
Nesse sentido, Eduardo Arruda Alvim7 leciona que “a ausência de direito líquido e certo haverá de levar à carência do mandado de segurança. Isto porque o direito ‘líquido e certo’ configura verdadeira condição do mandado de segurança (estabelecida na Carta Constitucional)”.
Ainda, nas palavras de Humberto Theodoro Júnior8:
A ação constitucional de mandado de segurança proporciona tutela jurisdicional diferenciada, mas sem prejuízo da profundidade do acertamento em torno do mérito da causa. O procedimento é sumário, porque, em nome da celeridade necessária para cumprir eficazmente a garantia fundamental prometida pela Constituição, os atos por meio dos quais se desenvolve o iter processual são reduzidos. Não há, por isso, fase destinada à instrução probatória, nem ocorre a audiência para debate e julgamento da causa. Toda instrução probatória tem de ser feita por via documental, no estágio destinado à postulação, seja por parte do impetrante, seja pelo sujeito passivo. O autor terá de comprovar suas alegações mediante prova documental pré–constituída, cuja produção ocorrerá junto com a petição inicial. Da mesma forma, a contraprova do demandado somente poderá consistir em documentos juntados à respectiva resposta. Além disso, a liminar que antecipa, de plano, a suspensão do ato público impugnado, longe de ser uma eventualidade, é objeto de avaliação necessária exigida pela função desempenhada pelo procedimento especial. (negritei).
E ainda9:
Se o autor não consegue fundar sua pretensão em prova pré-constituída do direito subjetivo que afirma violado ou ameaçado, faltará uma condição de procedibilidade, pela via especial do mandado de segurança. O processo será extinto sem julgamento do mérito. O provimento acontecerá no plano da preliminar de carência de ação. Não haverá, de tal sorte, coisa julgada material e o pleito poderá ser renovado por meio de ação ordinária. Ter-se-á reconhecido apenas a inviabilidade de solucionar o conflito por meio do procedimento especial indevidamente escolhido pelo autor (Lei nº 12.016, art. 19). (negritei).
E mais adiante10:
Se, em regra, a aferição das condições da ação, in concreto, não exige considerações em torno da prova das alegações do autor, em muitos casos é a própria lei material que cria medidas pré-monitórias ou requisitos documentais para o tratamento de certas questões substanciais em juízo. Quando isto se dá, cabe ao juiz, antes mesmo de citar o réu, verificar se o autor está ingressando em juízo com base na documentação necessária ao regular exercício do direito de ação. Não se trata de fazer um julgamento preliminar sobre a procedência do pedido, mas de verificar uma condição mínima de progresso da marcha processual rumo ao provimento judicial de mérito. Por isso, embora feita a análise à luz de prova trazida pelo autor, não se refere ela, de forma alguma, ao mérito da causa, mas apenas a uma condição da ação, geralmente ligada ao interesse de agir (adequação do pedido ao remédio processual pretendido). (negritei).
A jurisprudência orienta que “a complexidade dos fatos não exclui o caminho do mandado de segurança, desde que todos se encontrem comprovados de plano”11. Nesse sentido, é necessário que da petição inicial e dos documentos que a acompanham resulte a demonstração convincente do direito subjetivo que se afirma violado12.
No mesmo sentido, mudando o que deve ser mudado, extraio da jurisprudência:
MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDORA PERTENCENTE AO QUADRO DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA – PRETENSÃO A REAJUSTAMENTO ESTIPENDIAL ANTE À AGREGAÇÃO DE VALORES DO CARGO EXERCIDO – ESCRIVÃ DE EXATORIA – IRRESIGNAÇÃO CONTRA A FORMA DE CÁLCULO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR N. 120/94 – FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE PLANO DA INDISPENSÁVEL LIQUIDEZ E CERTEZA DO PEDIDO. EXTINÇÃO DO WRIT COM RESSALVA DAS VIAS ORDINÁRIAS. O mandado de segurança requer, como pressuposto constitucional de sua admissibilidade, a existência de direito líquido e certo a ser demonstrado de plano. Inexistindo prova pré-constituída do direito invocado, ou, sendo a matéria complexa, cuja demonstração exige dilação probatória, não pode, por meio da estreita via do writ, ser tutelado, impondo-se, neste caso, a extinção do mandamus. (negritei).
(TJSC, Mandado de Segurança n. 1988.079914-7, da Capital, rel. Carlos Prudêncio, Grupo de Câmaras de Direito Civil, j. 14-10-1998).
E ainda:
EMENTA: AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO PRATICADO PELO GOVERNO DO ESTADO DE MINAS GERAIS – DEMISSÃO DO SERVIDOR – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUIDA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – DECISÃO MANTIDA.
Mantém-se a decisão que indeferiu a petição inicial do mandado de segurança, uma vez que ausente prova pré-constituída do direito alegado pelo impetrante, conforme determina o art. 10 da Lei n° 12.016/2009. (negritei).
(TJMG – Agravo Interno Cv 1.0000.21.015221-1/001, Relator(a): Des.(a) Sérgio André da Fonseca Xavier , ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 25/08/2021, publicação da súmula em 31/08/2021).
Ante o exposto, INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL, com fulcro no art. 1013 da Lei n. 12.016/2009, ante a inadequação da via eleita, e DECLARO A EXTINÇÃO do presente processo, com fundamento no art. 485, incisos I e VI14, c/c art. 330, inciso III15, ambos do Código de Processo Civil.
À Chefe de Cartório, corrija-se a autuação do feito, para que constem todas as três Autoridades Impetradas, conforme a nomenclatura correta, inclusive. Ao invés de Diretor de Gestão de Pessoas e Secretário Municipal de Administração: o Chefe do Gabinete do Prefeito Municipal; o Secretário Municipal de Gestão de Pessoas; e o Diretor Executivo de Gestão de Pessoas,
Condeno a parte Impetrante ao pagamento das custas processuais.
Sem honorários (art. 2516 da Lei n. 12.016/2009).
Após trânsito em julgado, arquivem-se os autos.
Publique-se. Registre-se. Intime-se.
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