Direito fundamental subjetivo à alteração do prenome pelo transgênero

194

Segundo o Superior Tribunal de Justiça o transgênero tem direito fundamental subjetivo à alteração de seu prenome e de sua classificação de gênero no registro civil, exigindo-se, para tanto, nada além da manifestação de vontade do indivíduo, em respeito aos princípios da identidade e da dignidade da pessoa humana, inerentes à personalidade. Jurisprudência em Teses – Edição nº 138

Essa orientação consta do seguinte julgado:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. REGISTRO CIVIL. ALTERAÇÃO DO SEXO. TRANSEXUAL NÃO TRANSGENITALIZADO. CABIMENTO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. 1. Controvérsia acerca da possibilidade de se autorizar a alteração do registro civil para mudança do sexo civil de masculino para feminino no caso de transexual que não se submeteu a cirurgia de redesignação genital. 2. Possibilidade de alteração do prenome na hipótese de exposição da pessoa a situações ridículas (art. art. 59, p. u., da Lei dos Registros Públicos). 3. Ocorrência de exposição ao ridículo quando se mantém a referência ao sexo masculino, embora o prenome já tenha sido alterado para o feminino em razão da transexualidade. 4. Possibilidade de alteração do sexo civil nessa hipótese. 5. Precedentes do STF e do STJ. 6. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (REsp 1561933/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 23/04/2018)

A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, assegurada a proteção dos direitos do nascituro, desde o momento da concepção, nos termos do art. 2º do Código Civil.

De acordo com Pontes de Miranda os principais direitos da personalidade são os seguintes: i) direito à vida; ii) direito à integridade física; iii) direito à integridade psíquica; iv) direito à liberdade; v) direito à verdade; vi) direito à igualdade formal, ou isonomia; vii) direito à igualdade material, prevista na Constituição; viii) direito de ter nome (inato) e direito ao nome (nato); ix) direito à honra; x) direito autoral de personalidade.[1]

Como regra, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis. Somente excepcionalmente, nas hipóteses indicadas na lei, poderá haver flexibilização dessa regra.

Além disso, qualquer ameaça, ou lesão, aos direitos da personalidade deverá ser interrompida, ainda que mediante intervenção estatal.

A cessação da ameaça ou da lesão não afasta eventual pretensão indenizatória. Logo, mesmo que cessem eventuais agressões aos direitos da personalidade, o prejudicado poderá pretender reparações e indenizações correspondentes às perdas ou danos.

Mesmo no caso do morto haverá tutela jurídica aos direitos da personalidade. Nessa hipótese, a legitimidade para pretender em seu favor será do cônjuge ou de parentes, em linha reta, ou colaterais até quarto grau, conforme indicação do art. 12 do Código Civil.

No que se refere às características, os direitos da personalidade são oponíveis erga omnes, embora as pretensões sejam dirigidas a determinadas pessoas. Além disso, os direitos são universais, atribuídos a todas as pessoas.

Outra característica dos direitos da personalidade é a ausência de conteúdo patrimonial direto, aferível objetivamente. Essa natureza extrapatrimonial subsiste mesmo que a lesão ao direito provoque efeitos patrimoniais.

Os direitos da personalidade também são indisponíveis. A indisponibilidade abrange a intransmissibilidade e a irrenunciabilidade.

Pontes de Miranda esclarece que essa intransmissibilidade decorre da infungibilidade da pessoa e difere da intransmissibilidade do direito de usufruto, uso, ou de habitação. Como toda transmissão pressupõe que uma pessoa se coloque no lugar de outra, se pudesse ocorrer transmissão, de acordo com esse entendimento,  não seria naturalmente de um direito de personalidade.[2]

O fundamento da irrenunciabilidade, de acordo com Pontes de Miranda, é o mesmo da intransmissibilidade, ou seja, a ligação intima com a personalidade e a eficácia irradiada por essa. Portanto, segundo Pontes, se o direito o direito é de personalidade, naturalmente será irrenunciável.[3]

A indisponibilidade, no entanto, poderá ser relativizada, nos termos do art. 11 do Código Civil. Em outros termos, só poderá haver disponibilidade se não for permanente, genérica, e não ofender a dignidade do titular do direito correspondente.

Nesse sentido, o enunciado 236 das Jornadas de Direito Civil do CJF prevê que: “Os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes. ”

Por não ter conteúdo econômico os direitos da personalidade também são impenhoráveis. Essa constatação não afasta a possibilidade de penhora sobre os créditos decorrentes desses direitos.

Como os direitos da personalidade se extinguem com a morte, eles também são considerados vitalícios.

Com relação ao exercício do direito, naturalmente não há prazo prescricional para ser exercer os direitos da personalidade. Entretanto, as pretensões para pretender reparações ou indenizações decorrentes de violações aos direitos da personalidade se submetem à prescrição.

No campo de estudo dos direitos da personalidade é importante atentar para o princípio do consentimento esclarecido.

De acordo com essa orientação, antes de ser submetido a qualquer tratamento médico, o paciente tem direito de saber os detalhes e as consequências dos procedimentos.

Os responsáveis pelo oferecimento dos tratamentos médicos têm responsabilidades técnicas e informacionais.

O Enunciado nº 402 das Jornadas de Direito Civil do CJF prevê que: “O art. 14, parágrafo único, do Código Civil, fundado no consentimento informado, não dispensa o consentimento dos adolescentes para a doação de medula óssea prevista no art. 9º, § 6º, da Lei n. 9.434/1997 por aplicação analógica dos arts. 28, § 2º (alterado pela Lei n. 12.010/2009), e 45, § 2º, do ECA”.

Por sua vez, o enunciado nº 403 das Jornadas de Direito Civil do CJF assinala:  “O Direito à inviolabilidade de consciência e de crença, previsto no art. 5º, VI, da Constituição Federal, aplica-se também à pessoa que se nega a tratamento médico, inclusive transfusão de sangue, com ou sem risco de morte, em razão do tratamento ou da falta dele, desde que observados os seguintes critérios: a) capacidade civil plena, excluído o suprimento pelo representante ou assistente; b) manifestação de vontade livre, consciente e informada; e c) oposição que diga respeito exclusivamente à própria pessoa do declarante”.

Além disso, o enunciado nº 533 das Jornadas de Direito Civil do CJF ressalta que:  “O paciente plenamente capaz poderá deliberar sobre todos os aspectos concernentes a tratamento médico que possa lhe causar risco de vida, seja imediato ou mediato, salvo as situações de emergência ou no curso de procedimentos médicos cirúrgicos que não possam ser interrompidos”.

A respeito dos conflitos envolvendo pacientes que se negam a receber transfusão de sangue por motivos religiosos, prevalece o entendimento de que a liberdade de crença do paciente se sobrepõe à orientação médica.

Outra questão relevante é a que diz respeito ao testamento vital, também referido como diretivas antecipadas ou living will. Trata-se da possibilidade de o paciente manifestar antecipadamente, de maneira expressa, o desinteresse em se submeter a tratamentos terapêuticos infrutíferos. Essa matéria está disciplinada na Resolução nº 1.995/2012 do Conselho Federal de Medicina.

Os problemas envolvendo gênero e transgênero também precisam ser enfrentados conforme as diretrizes tutelares dos direitos da personalidade.

PIMENTEL esclarece que “Na luta contra todas as formas de discriminação, o Direito é um dos terrenos privilegiados de disputa e legitimação de conceitos e categorias por meio dos quais a proteção contra a discriminação se redefine de maneira constante. Por isso, a busca de marcos conceituais e operativos para enfrentar as desigualdades e discriminações através da normativa e da jurisprudência nacional e internacional é uma tarefa estratégica.”[4]

Embora a jurisprudência esteja evoluindo nesse campo, ainda existem limites a serem transpostos.

O Código Civil prevê a anulação do casamento com transgênero na hipótese de desconhecimento dessa condição pelo outro cônjuge, nos termos do art. 1.550, inciso III e do art. 1.557, inciso I.

A resolução nº 1.957/2010 do Conselho Federal de Medicina, por sua vez, aponta a transexualidade como uma patologia, CID 10F64.0. De acordo com a resolução, apenas quando não for possível o tratamento psicológico-psiquiátrico será admitido o procedimento cirúrgico de transgenitalização.

O enunciado número 276 das Jornadas de Direito Civil do CJF prevê que: “O art. 13 do Código Civil, ao permitir a disposição do próprio corpo por exigência médica, autoriza as cirurgias de transgenitalização, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a consequente alteração do prenome e do sexo no Registro Civil”.

Ainda com relação ao gênero, segundo PIMENTAL, a expressão engloba uma imensa pluralidade de concepções nas áreas filosófica e científica, provenientes da ampliação dos debates nos últimos tempos. Citando Iering, lembra que [o] direito não é uma pura teoria, mas uma força viva. Todos os direitos da humanidade foram conseguidos na luta. O direito é um trabalho incessante, não somente dos poderes públicos, mas da nação inteira””[5].

Referências

GUERRA, Sidney et al. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o Mínimo Existencial. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, Nº 9 – Dezembro de 2006.

LAFER, Celso. Ensaios Sobre a Liberdade. São Paulo: Perspectiva, 1980.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial. Tomo VII: Direito de personalidade. Direito de família: direito matrimonial (existência e validade do casamento). São Paulo: RT, 2012.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Geral. Tomo I: Introdução. Pessoas Físicas e Jurídicas. São Paulo: RT, 2012.

PIMENTEL, Sílvia. Gênero e direito. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

[1] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial. Tomo VII: Direito de personalidade. Direito de família: direito matrimonial (existência e validade do casamento). São Paulo: RT, 2012, p. 62.

[2] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial. Tomo VII: Direito de personalidade. Direito de família: direito matrimonial (existência e validade do casamento). São Paulo: RT, 2012, p. 60.

[3] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial. Tomo VII: Direito de personalidade. Direito de família: direito matrimonial (existência e validade do casamento). São Paulo: RT, 2012, p. 61.

[4] PIMENTEL, Sílvia. Gênero e direito. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/122/edicao-1/genero-e-direito

[5] PIMENTEL, Sílvia. Gênero e direito. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/122/edicao-1/genero-e-direito

Antonio Evangelista de Souza Netto
Juiz de Direito Titular de Entrância Final do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Doutor e mestre em Direito pela PUC/SP. Pós-doutorando em Direito pela Universidade de Salamanca - Espanha. Pós-doutorando em Direito pela Universitá degli Studi di Messina - Itália. Coordenador do Núcleo de EAD da Escola da Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná - EMAP.

DEIXE UMA RESPOSTA