Dispensa de Licitação

A necessária comprovação do especial fim de agir e o prejuízo ao erário como requisitos para criminalizar a dispensa de licitação

INTRODUÇÃO

Este artigo é fruto de pesquisa realizada acerca da opção do legislador por criminalizar, através do artigo 89 da Lei nº. 8.666/93[1], a dispensa ou inexigibilidade de licitação, na circunstância que o agente público legitimado a decidir por esse viés contratual deixa de adotar o procedimento licitatório, quando deveria fazê-lo ou singelamente deixa de observar as formalidades legais necessárias para não licitar.

As hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação estão enumeradas na própria Lei de Licitações, em seus artigos 24 e 25, que complementam o tipo penal disposto no artigo 89, que é classificado pela doutrina como norma penal em branco homóloga.

Quando o legislador idealizou a norma em voga, buscou definir o bem jurídico tutelado a partir do exame da política pública de moralidade prevista na Constituição Federal de 1988[2], optando por criminalizar a conduta do servidor público e do extraneus, este exclusivamente na hipótese de infringência do tipo penal disposto no parágrafo único do artigo 89, quando houver laborado para impedir ou dificultar o tratamento isonômico dos concorrentes e para a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

O legislador restringiu o elemento subjetivo do tipo à comprovação do agir doloso, consubstanciado na consciência e na vontade de violar o tipo penal em apreço, contudo, não se identifica nas elementares objetiva e subjetiva da norma a exigência de comprovação do elemento subjetivo especial do tipo, como por exemplo, o especial fim de agir.

Na doutrina há significativa divergência acerca da presença, somente no parágrafo único do tipo penal, do elemento subjetivo especial de cometimento do ilícito com o fim de celebrar o contrato com a Administração Pública, no entanto, com relação ao caput, está pacificado na doutrina, principalmente naquela que erigiu-se em torno da vontade do legislador quando instituiu a Lei nº. 8.666/93, a inexigência do elemento subjetivo especial do tipo.

Na construção legislativa do artigo 89 da Lei de Licitações, basta para a consumação do delito que haja a efetiva celebração do contrato público oriundo da contratação proscrita em lei, não sendo exigida a comprovação de eventual resultado naturalístico a partir desse marco formal viciado.

Atualmente testemunha-se flagrante virada hermenêutica perante as mais altas Cortes do país, eis que, após longos anos de aplicação da norma contida na Lei de Licitações pelo Poder Judiciário, que reconhecia que o tipo em questão se consumava com a mera assinatura do contrato público, ou seja, que se tratava de crime meramente formal.

Este artigo tratará, por isso, da (des)construção do tipo penal capitulado no artigo 89 da Lei nº. 8.666/93 pela jurisprudência, que passou a exigir a comprovação do elemento subjetivo especial do tipo para fins de aplicação da norma penal no caso concreto, mesmo não sendo essa a opção do legislador.

O estudo também focará nas decisões proferidas pelas Cortes Superiores, em especial nas decisões do Supremo Tribunal Federal, analisando sua força vinculativa.

Derradeiramente, os novos paradigmas jurisprudenciais serão utilizados para avaliar a possibilidade de propositura de ação de revisão criminal para desconstituir as condenações penais transitadas em julgado, que não tenham demonstrado que o agente público tenha agido de forma dolosa, com a finalidade específica de burlar o procedimento licitatório, agregado à comprovação de que no caso concreto tenha havido dano ao erário público.

1 O ARTIGO 89 DA LEI DE LICITAÇÕES E SUA CONSTRUÇÃO LEGISLATIVA ORIGINAL

O artigo 89 da Lei de Licitações idealizado pelo legislador definiu que a ocorrência da dispensa ou da inexigibilidade de licitação fora dos casos previstos em lei ou quando se deixa de observar as formalidades pertinentes para tais modalidades de contrações públicas, seriam suficientes para preencher o tipo penal em testilha.

A redação do tipo penal em apreço é muito clara nesse sentido:

Art. 89.  Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único.  Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

A norma erigida criminaliza a conduta daquele que opta por não adotar o procedimento licitatório, quando deveria fazê-lo, ou simplesmente deixa de observar as formalidades necessárias para não licitar.

As hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação estão elencadas nos artigos 24 e 25 da supracitada lei, cujas formalidades procedimentais estão dispostas na mesma lei em seu artigo 26.

O crime previsto no artigo 89 é classificado pela doutrina como crime próprio ou de mão própria, que identifica-se com as atribuições próprias do exercício das atividades típicas da função pública, contudo, admite a participação do extraneus na condição de partícipe, ainda, especificamente na hipótese do seu parágrafo único, quando o partícipe houver se beneficiado com a celebração do contrato com o Poder Público nas circunstâncias elencadas no caput.

Prega a doutrina que a regra prevista no parágrafo único seria uma exceção à Teoria Monísta da Ação, que limita a responsabilidade penal de “quem, de qualquer modo, concorre para o crime” – artigo 29 do Código Penal[3] – valendo-se in casu, da determinação prescrita no artigo 12 do Código Penal, aplicando-se também aos fatos incriminados por lei especial, “se esta não dispuser de modo diverso”.

Seguindo a toada do legislador, cuja norma não sofreu qualquer mutação no tempo, exsurge como sujeito passivo do crime em tela o Estado-Administração, bem como as entidades de direito público.

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência dominante entendem que a pessoa jurídica eventualmente prejudicada, seja pela inobservância do procedimento licitatório ou pela não consecução das formalidades do ato de dispensa ou inexigibilidade do certame licitatório, não se caracterizariam como sujeitos passivos, mediatos ou imediatos, dessa infração penal.

Compreende-se que, no máximo, havendo um terceiro prejudicado pela supressão indevida do procedimento licitatório, restaria a esse terceiro buscar, em ação própria, a reparação do dano na esfera cível.

Como ficou expressado nos motivos elencados pelo legislador, a definição do bem jurídico tutelado nos crimes licitatórios somente poderá ocorrer a partir do exame da política de moralidade administrativa adotada pela Constituição Federal de 1988 e dos Princípios norteadores da Administração Pública.

O fundamento da criminalização visava impedir eventual procedimento que ofendesse ou dificultasse o tratamento isonômico dos concorrentes e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública; portanto, ancorada nessas premissas é que se erigiu a legislação em apreço.

Seguindo a ritualística clássica de dissecação do tipo penal, vislumbra-se que o tipo objetivo do artigo 89 cuida de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, cujas condutas estão claramente definidas como: 1) dispensar ou; 2) inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei; ou 3) deixar de observar as formalidades a ela pertinentes.

Conforme assentado na jurisprudência pátria, essas condutas consistiriam no ato de declarar dispensada, cujas hipóteses estão definidas claramente em lei (numerus clausus); ou declarar inexigível a licitação fora dos casos previstos em lei, cujo rol de possibilidades é meramente exemplificativo.

Além disso, de acordo com a norma, também seria ilícita a formalização de contratação pública diante da inexistência da situação fática que legitimaria a dispensa ou inexigibilidade, como por exemplo, a fabricação de uma situação emergencial.

Por fim, o tipo penal analisado criminaliza a conduta direcionada daquele que deixa de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade de licitação, como desrespeito aos ritos, prazos, documentos e outras situações semelhantes.

Nesse aspecto há forte crítica da doutrina acerca do exagero do legislador em criminalizar o erro administrativo. Cezar Roberto Bitencourt[4] tece os seguintes comentários sobre isso:

Constata-se, nessa hipótese, um claro exagero do legislador criminalizando um simples erro administrativo, sem objetividade jurídica punível identificável, além de não produzir qualquer lesão ao patrimônio público ou mesmo a propalada ordem pública (de difícil identificação!). A rigor, temos dificuldade em aceitar a constitucionalidade dessa criminalização, que peca pelo excesso, violando, em outros termos, o princípio da proporcionalidade, considerando-se que mero error in procedendo, além de indevidamente criminalizado, é sancionado com pena de três a cinco anos de detenção e multa. Ademais, é extremamente difícil apurar-se a existência de elemento subjetivo orientador da conduta equivocada do servidor público.

Já o elemento subjetivo das condutas é o dolo, constituído pela consciência e a vontade de realização das condutas descritas no tipo penal, quais sejam, dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.

No que tange as elementares objetiva e subjetiva constantes do caput do artigo 89, não existe na dicção original dada ao tipo penal a exigência do denominado elemento subjetivo especial do tipo ou do injusto, como por exemplo, o especial fim de agir.

Parte da doutrina sustenta que a figura contida no parágrafo único da norma conteria o elemento subjetivo especial na hipótese de comprovada a atuação direcionada ao cometimento da ilegalidade, cujo fim seria de celebrar contrato com o Poder Público, contudo, essa corrente não ressoou na jurisprudência. Essa linha interpretativa é liderada por Rui Stoco[5] e Vicente Greco Filho[6].

Cesar Roberto Bitencourt[7] discorda da opinião acima reproduzida, concebendo que o parágrafo único contém um tipo penal classificado como crime material, que somente se consuma com a efetiva contratação pública, e, se for considerada a finalidade de assinar o contrato como elementar do tipo, ou melhor, como elemento subjetivo especial do injusto, essa concretização seria desnecessária.

No entanto, preferimos interpretar essa elementar como se fora uma espécie de condição objetiva de punibilidade (a despeito de integrar o tipo penal), pois consideramos que a conduta incriminada somente se consuma com a efetiva contratação do agente com o Poder Público, embora reconheçamos ser bem razoável a interpretação de Greco e Stoco.

Na verdade, concebemos essa infração penal como crime material, que somente se consuma com a efetiva contratação pública, e, se for considerada aquela elementar, como elemento subjetivo do injusto, essa concretização seria desnecessária.

Portanto, finalizando o processo de dissecação do tipo penal idealizado pelo legislador quando da promulgação da Lei nº. 8.666/93, conclui-se que o crime capitulado no artigo 89 somente consuma-se com a efetiva celebração do contrato licitatório, mesmo antes de efetivada a sua execução.

Em vista disso, fica praticamente impossível comprovar a existência ou não de vontade e consciência de descumprir o comando legal antes disso; é possível, inclusive, que os trâmites administrativos sejam até cancelados, situação essa que impede a concretização do tipo penal.

Essa era, portanto, a visão geral que a doutrina e a jurisprudência tinham em relação ao crime capitulado no artigo 89 da Lei de Licitações, cujo viés interpretativo vem sendo redesenhado nos últimos dois anos, com profunda alteração jurisprudencial, a qual passará a ser tratada nos tópicos seguintes deste estudo.

2 A VIRADA HERMENÊUTICA: A EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIAL DO TIPO

Diante da abertura do tipo penal previsto no artigo 89 da Lei de Licitações, especialmente na parte que criminaliza os erros administrativos, independente do resultado ou de lesão ao erário público, fez com que avolumasse o número de ações penais propostas pelo Ministério Público em face de agentes públicos.

A mera realização de procedimentos de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora dos casos previstos em lei ou diante da ausência de uma de suas formalidades, permitia a movimentação da máquina repressiva estatal, dispensando que a peça acusatória apontasse a ocorrência de prejuízo ao erário, benefício pessoal aos contratados ou mesmo qualquer espécie de vantagem ilícita em favor do agente público.

É exatamente neste ponto que se assentou a virada hermenêutica objeto do presente estudo, já que a interpretação acerca do tipo previsto no artigo 89 da Lei de Licitações, alavancada pelas Cortes judiciais, passou a exigir a comprovação do dolo específico de burla o procedimento licitatório com o fito de causar prejuízo ao erário ou que tenha por objetivo angariar qualquer espécie de benefício pessoal ao agente público; ou que o contratado (particular) aja focado em locupletar-se ilicitamente em detrimento do erário público. Inclusive, nessa última hipótese a modalidade penal se tornaria um verdadeiro crime-meio ao peculato.

Apesar da construção legislativa do tipo penal analisado não ter estabelecido o elemento subjetivo especial do tipo, muito menos ter exigido o resultado para a consumação do delito, passou hodiernamente a jurisprudência dominante a impor que a ação penal aponte claramente o resultado naturalístico em razão da burla à licitação ou em razão do descumprimento de suas formalidades intrínsecas.

O resultado naturalístico passou a integrar o tipo penal previsto no artigo 89 da Lei de Licitações, contrariando a própria construção normativa idealizada pelo legislador; houve uma indisfarçável (des) construção do tipo penal em voga, passando a jurisprudência a exigir a comprovação do elemento subjetivo especial do tipo; ou seja, alterou-se a própria classificação de crime formal para crime material, que exige a demonstração da ocorrência do resultado naturalístico.

O que chama a atenção no caso vertente é a alteração da própria estrutura do tipo penal pelo Poder Judiciário, acrescentando o elemento subjetivo especial à norma, porém, o próprio legislador optou por prescindir o especial fim de agir para a configuração do crime.

Ademais, a jurisprudência passou a impor a comprovação do resultado naturalístico para que a conduta do agente passe a ser considerada um ilícito penal, ao passo que o legislador apenas exigiu que a dispensa ou inexigibilidade da licitação seja realizada fora das hipóteses previstas em lei ou mediante a supressão de suas formalidades essenciais, bastando para consumar-se o delito, nessa hipótese, que o contrato com a Administração Pública seja celebrado.

Para melhor aclarar a narrada remodulação do artigo 89 da Lei de Licitações, no tópico seguinte serão analisadas as recentes decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça que dão sustentáculo a esta pesquisa científica.

3 A (DES) CONSTRUÇÃO DO TIPO PENAL PREVISTO NO ARTIGO 89 DA LEI Nº. 8.666/93 PELA JURISPRUDÊNCIA

São inúmeras as decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça que exigem para a caracterização do crime previsto no artigo 89 da Lei de Licitações, que, cumulativamente, seja comprovado o dolo específico de burla ao procedimento licitatório, agregado à hipótese da existência de provas acerca do prejuízo ao erário ou que tenha havido benefício pessoal ao agente público ou ao terceiro (extraneus), em detrimento do erário público.

Vislumbra-se nesta pesquisa que a jurisprudência literalmente desconstruiu o artigo 89 da Lei nº. 8.666/93, acrescentando o resultado naturalístico como elemento integrante do tipo penal.

Através da interpretação sistemática foi possível analisar o papel da jurisprudência para a construção ou desconstrução de tipo penal em destaque, notadamente investigando o caso específico em evidência e a inclusão do elemento subjetivo especial do tipo à norma e o prejuízo ao erário como requisito para a violação ao tipo penal, independentemente de sua previsão pelo legislador.

Também mereceram profundas investigações as inúmeras ações penais que tramitam em face de servidores públicos por todo o Brasil, muitas delas imputando como ilícitas as suas condutas por mera violação às formalidades legais atinentes às dispensas ou inexigibilidades de licitações, sem a demonstração do resultado naturalístico decorrente da conduta incriminada, em detrimento da assentada jurisprudência sobre o tema.

Com o novo paradigma decisório, o Ministério Público incumbiu-se de demonstrar referidos elementos, portanto, na inicial acusatória deve apontar claramente que a conduta do acusado está ancorada no agir dolo e com o especial fim de causar prejuízo ao erário ou beneficiar-se de qualquer forma em razão da dispensa ou inexigibilidade de licitação, apontando o resultado naturalístico desse agir direcionado.

Antes de analisar de forma pormenorizada as decisões recentes proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, é importante citar o posicionamento de Marçal Justen Filho[8] sobre o tema:

[…] O elemento subjetivo [do artigo 89] consiste não apenas na intenção maliciosa de deixar de praticar a licitação cabível. […] É imperioso, para a caracterização do crime, que o agente atue voltado a obter um outro resultado, efetivamente reprovável e grave, além da mera contratação direta. Ocorre, assim, a conduta ilícita quando o agente possui a vontade livre e consciente de produzir o resultado danoso ao erário. É necessário um elemento subjetivo consistente em produzir prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido de licitação. Portanto, não basta a mera intenção de não realizar licitação em um caso em que tal seria necessário.

A manifesta expressão doutrinária acima citada já vem sendo construída muito antes da consolidação da (des) construção da norma incriminadora pela jurisprudência, cujo posicionamento reclamava a comprovação da finalidade de causar prejuízo ao erário, não bastando a mera intenção de não realizar a licitação ou deixar de atender eventual formalidade intrínseca à dispensa ou inexigibilidade.

Nesta esteira, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 2017, proferiu a seguinte decisão:

HABEAS CORPUS. DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIAL. INTENÇÃO DE LESAR O PATRIMÔNIO PÚBLICO. EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. DOLO ESPECÍFICO NÃO INDICADO. RECURSO PROVIDO.1. Consoante o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, a partir da APn n. 480, para a imputação do delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 é necessária a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário e a configuração do efetivo prejuízo ao patrimônio público.

[…]

1. 1. 1. 3. Na espécie, o Ministério Público estadual, em sua peça acusatória, imputou aos recorrentes a conduta delitiva em análise, alicerçado tão somente no desempenho tópico da função pública por eles exercida – ao elaborarem parecer acerca da possibilidade de não realização de processo licitatório – sem demonstrar a vontade de provocar lesão ao erário, tampouco a ocorrência de prejuízo. 4. Recurso provido para reconhecer a atipicidade da conduta perpetrada pelos recorrentes e trancar, ab initio, o processo movido contra ambos. (HC n. 337.218/MG, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6a T, DJe 27/10/2017).

No caso analisado acima foi reconhecida a atipicidade da conduta do advogado que emitiu parecer jurídico em contratação por dispensa de licitação, pois não foi comprovado que o advogado, no exercício de sua função pública, tinha agido com vontade de provocar lesão ao erário, muito menos foi demonstrado no caso concreto a ocorrência de prejuízo aos cofres públicos.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de ser obrigatória a indicação na peça acusatória do dolo específico de causar prejuízo ao erário, bem como da quantificação do dano suportado pela Administração Pública.

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão, citando precedentes do Supremo Tribunal Federal, proferiu o seguinte escólio:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO.INADEQUAÇÃO. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. DOLO ESPECÍFICO. EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA NARRADA NA DENÚNCIA. ART. 580 DO CPP. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO, COM EXTENSÃO AOS CORRÉUS.

[…]

1. 1. 1. 2. A jurisprudência desta Corte Superior acompanha o entendimento do Pleno do Supremo Tribunal Federal (Inq. n. 2.482/MG, julgado em 15/9/2011), no sentido de que a consumação do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos, malgrado ausência de disposições legais acerca dessa elementar.

[…].

(HC n. 476.051/TO, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/5/2019, DJe 13/5/2019)

A decisão acima elencada deixa evidente a temática desse estudo, realçando que malgrado a ausência de disposições legais acerca da referida elementar, ou seja, do elemento subjetivo especial do tipo não estar presente na construção original da norma, mas acompanhando o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, passou-se a exigir a demonstração efetiva da intenção de causar dano ao erário e a sua efetiva ocorrência.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, no ano de 2016, através de Acórdão relatado pela Ministra Cármen Lúcia, destacou que:

EMENTA: AÇÃO PENAL. DEPUTADO FEDERAL. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DOS CRIMES DE PECULATO (ART. 312 DO CÓDIGO PENAL) E DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI DE LICITAÇÕES). ACOLHIMENTO DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO FEITO PELO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA QUANTO AO CRIME DE PECULATO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE CONDENAÇÃO PELA ALEGADA PRÁTICA DO CRIME DO ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DISPENSA DE LICITAÇÃO QUE ATENDEU AOS REQUISITOS LEGAIS. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO. ABSOLVIÇÃO DE AMBAS AS IMPUTAÇÕES. AÇÃO PENAL IMPROCEDENTE.

[…]

1. 1. 1. 3. A incidência do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 depende da presença de elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente de lesar o erário, pois assim garante-se a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. 4. Ação penal julgada improcedente.
            (AP 917, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 07/06/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 24-10-2017 PUBLIC 25-10-2017)

A decisão em evidência gizou que eventual condenação pelo crime previsto no artigo 89 da Lei de Licitações depende precipuamente da presença do elemento subjetivo especial do tipo, ou seja, a vontade livre e consciente de lesar o erário público.

A decisão sublinha a necessidade de distinção entre os atos próprios do cotidiano político-administrativo e os atos que revelam o cometimento de ilícitos penais, não sendo crível a intervenção do Direito Penal quando não presentes a intenção direcionada à causação do dano ao erário público e sua efetiva ocorrência.

Por conseguinte, no ano de 2018, ficou demonstrada a saturação do tema perante o Pretório Excelso sobre a aplicação do artigo 89 da Lei de Licitações, restringindo-se  aos casos específicos em que se comprove o resultado finalístico da ação, que têm-se concedido inúmeros habeas corpus, até ex officio, para trancar ações penais que se aventuram na tese acusatória do crime meramente formal (HC 155020 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 31-10-2018 PUBLIC 05-11-2018).

O Acórdão de relatoria do Ministro Celso de Mello destaca que a ausência da observância das formalidades atinentes à dispensa ou inexigibilidade de licitação, de per si, não são suficientes para preencher o tipo penal capitulado no artigo 89 da Lei de Licitações, pois a contratação indevida precisaria ter sido realizada à vista de vontade ilícita do agente em produzir o resultado danoso, ou seja, de causar prejuízo ao erário público.

A mais recente decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida no final do ano de 2019, de relatoria para o Acórdão do Ministro Luiz Fux, bem retrata a (des) construção jurisprudencial da norma em voga:

Ementa: AÇÃO PENAL. DIREITO PENAL. DISPENSA ILÍCITA DE LICITAÇÃO E PECULATO (ART. 89 DA LEI 8.666/3 E ART. 312 DO CÓDIGO PENAL). AQUISIÇÃO DE LIVROS DIDÁTICOS. SUFICIÊNCIA, PARA A DISPENSA DE LICITAÇÃO, DO PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO NO SENTIDO DA IDONEIDADE DAS CARTAS DE EXCLUSIVIDADE CONCEDIDAS PELAS EDITORAS ÀS DISTRIBUIDORAS CONTRATADAS. AUSENTE INDÍCIO DE INTERFERÊNCIA DA ACUSADA PARA FAVORECER TERCEIROS. AUSÊNCIA DE PESQUISA DE PREÇOS QUE, EM CASO DE IMPOSSIBILIDADE DE CONCORRÊNCIA NO MERCADO, CONFIGURA MERA IRREGULARIDADE. AUSENTE, ADEMAIS, DEMONSTRAÇÃO DE SOBREPREÇO, CONFORME TOMADA DE CONTAS DO TCU. LAUDOS PERICIAIS FUNDADOS EM PREÇOS DISTINTOS DOS PRATICADOS À ÉPOCA DOS FATOS. ABSOLVIÇÃO (ART. 386, II E III, DO CPP).

[…]

1. 1. 1. 2. (a) A inobservância dos critérios legais de inexigibilidade deve somar-se, para a tipificação do crime do art. 89 da Lei 8.666/93, à vontade de frustrar, indevidamente, a concorrência pública, revelando-se incabível enfoque puramente causal, desatento aos elementos subjetivos integrantes do tipo (Teoria Final da Ação). (b) Consectariamente, revela-se imperioso, para a caracterização do crime do art. 89 da Lei 8.666/93, que o agente atue voltado à frustração da concorrência e à produção de dano ao erário.

[…]

1. 1. 1. 9. Ex positis, julgo improcedente a denúncia para absolver a Ré quanto ao art. 89 da Lei 8.666/93, por não constituir o fato infração penal (art. 386, III, do Código de Processo Penal); e quanto ao art. 312 do Código Penal, por não haver prova da existência do fato delitivo (art. 386, II, do Código de Processo Penal).

(AP 962, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 04/06/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 22-10-2019 PUBLIC 23-10-2019).

É tão marcante a virada hermenêutica ocorrida perante as Cortes Superiores que seus efeitos estão ressoando na esfera das ações de improbidade administrativa, exigindo que a conduta desonesta do agente público não basta para sua responsabilização por atos ímprobos, necessitando, pois, que o prejuízo ao patrimônio público seja verificado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ficou evidenciado nesta pesquisa que o artigo 89 da Lei de Licitações passou por franca reconstrução capitaneada pelo Poder Judiciário, tendo consolidado forte escólio jurisprudencial que agrega à norma penal elementares não idealizadas pelo legislador.

A jurisprudência estudada fortificou a premissa que o crime objeto desse estudo urge da comprovação que tenha sido praticado de forma dolosa, com o especial fim de frustrar o procedimento licitatório fora dos casos previstos em lei ou desatender as formalidades essenciais do ato, agregando à necessidade de demonstração da ocorrência do resultado naturalístico consistente no prejuízo ao erário público.

Ficou evidente, portanto, a (des) construção do tipo penal previsto no artigo 89 da Lei nº. 8.666/93 pela jurisprudência, que pode impactar claramente em sentenças criminais transitadas em julgado, que cotejaram o tipo penal em apreço sob o viés simplista do mero crime formal.

Neste norte, eventuais condenações criminais estribadas na letra fria da norma estudada, ou seja, que tenha criminalizado a conduta de gestores público unicamente por realizar dispensa ou inexigibilidade de licitação fora dos casos previstos em lei ou que tenha desatendido as formalidades de tais procedimentos, mostram-se passíveis de revisão criminal quando ausente na sentença condenatória a demonstração indene do elemento subjetivo especial do tipo agregado à comprovação de dano ao erário público.

Conclui-se, portanto, que o crime meramente formal idealizado pelo legislador passou a ser, por força de repetitivas decisões judiciais, reconstruído sob as bases conceituais de um crime material, que exige a comprovação do seu resultado naturalístico, cujo produto final do delito tenha sido produzido mediante o agir doloso com o fim especial de burlar o procedimento licitatório ou frustrar suas formalidades.

Ficou, por fim, muito lógico que os novos paradigmas jurisprudenciais poderão ser utilizados para viabilizar a propositura de ação de revisão criminal para desconstituir condenações penais transitadas em julgado, que não tenham aclarado que o agente público tenha agido de forma dolosa, com a finalidade específica de burlar o procedimento licitatório, agregado à falta de comprovação de que, no caso concreto, tenha havido dano ao erário público.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 8 fev. de 2020.

BRASIL. Decreto-Lei nº. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 6 de fev. de 2020.

BRASIL. Decreto- Lei nº. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm >. Acesso em: 11 fev. de 2020.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADIN nº 2.240/BA, Rel. Min. Eros Grau, Brasília, DF, 2.ago.2007. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/adi2240.pdf>. Acesso em 9 fev. de 2020.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº. 135933. Disponível em: < https://www.jusbrasil.com.br/processos/121395941/processo-n-135933-do-stf>. Acesso em: 7 fev. de 2020.

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Notas de fim

[1] BRASIL. Lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>. Acesso em: 11 fev. de 2020.

[2] BRASIL. Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 8 fev. de 2020.

[3] BRASIL. Decreto-Lei nº. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 6 de fev. de 2020.

[4] BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito Penal das Licitações. 1 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.148.

[5] Vicente Greco Filho, Dos crimes da Lei de Licitações. 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 63.

[6] STOCCO, Rui. Leis penais e sua interpretação jurisprudencial. 7. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 3, p. 2560.

[7] BITENCOURT, 2012, p. 162.

[8] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14 ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 901-904.