Modelo - Defesa contra Auto de Infração por Recusa ao Teste do Bafômetro

Modelo - Defesa contra Auto de Infração por Recusa ao Teste do Bafômetro

PREFEITURA DE XXXX  – GERÊNCIA ADMINISTRATIVA

Ilmº. Sr. Diretor Presidente

(NOME DO MOTORISTA), (nacionalidade), (estado civil), (profissão), residente e domiciliado na Rua (Endereço Completo), E-mail: (Correio Eletrônico), Telefone/WhatsApp: (XX) 9 XXXX - XXXX, proprietário do veículo MARCA/MODELO, cor XXX, modelo 20XX, de placas XXXXX, vem por meio deste interpor defesa prévia contra o auto de infração número XXXXXX (cópia anexa), relativo à suposta prática de infração ao artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro - CTB, pelos motivos e razões que seguem:

Do direito à ampla defesa e da fundamentação da decisão:

O direito à ampla defesa, bem como à motivação das decisões, tanto judiciais quanto administrativas, encontram esteio no art. 5º, inciso LV da Constituição Federal e no art. 2º, § único, incisos VII e XI da Lei 9.784/99, logo, mormente nos processos em que pode resultar alguma sanção aos administrados, devem ser observados os preceitos do devido processo legal, dentre eles o direito de recurso e de decisões apoiadas e provas materiais do ato infracional.

Por isso, o órgão que imputa conduta ilícita ao administrado deve fundar suas razões, minimamente, em alguma evidência material, razão pela qual o mero despacho de indeferimento de pretensão recursal é imprestável ao exercício de defesa, sendo essencial que a decisão seja motivada, baseando-se na imputação, na defesa e na prova apresentada – que no caso em apreço se reduz à nada, como será a seguir evidenciado.

Da inconstitucionalidade do teste do bafômetro:

A conduta posta em questão pela nova redação do Código de Trânsito, eventualmente, pode vir a transcender os singelos prismas administrativos e se imiscuir nos recônditos primados do processo penal (por exemplo no caso do art. 306 CTB), de modo que, submeter-se ou não ao teste do etilômetro toca à questão da prova no processo, onde, irrefutavelmente, é válida a máxima universal que veda a autoincriminação. Cediço que a produção e a valoração das provas são abissalmente diversas, tanto quando cotejado o processo administrativo quanto o processo penal. Realizar o processo administrativo de modo diverso ao penal é contrassenso desmedido, não se podendo furtar a observância dos princípios e as disposições legais que regem o processo no ordenamento jurídico brasileiro quando tratar-se de procedimento administrativo, uma vez que, de igual modo, se está frente a uma restrição de direito do administrado.

O direito de permanecer calado, não depor contra si nem confessar-se culpado, é direito fundamental de magnitude inquestionável, que protege o indivíduo de possível abuso do Estado, desestimulando, ainda, a perniciosa busca da confissão como estratégia investigativa principal. Das garantias individuais previstas na constituição e, subsidiariamente, dos princípios da ampla defesa e da presunção de inocência é extraído o princípio segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). Tal premissa encontra fundamento em nossa Constituição no art. 5º, inciso LXIII. Igualmente, o art. 8º, parágrafo 2º, alínea g, do Pacto de San Jose da Costa Rica, aborda o referido tema, ressaltando-se que qualquer decisão contrária ao referido princípio, nitidamente, figura no plano da inconstitucionalidade. Em razão disto, é lícito ao condutor furtar-se a realização do teste do bafômetro.

No presente caso, não há sequer a suspeita do estado de embriaguez referida na tipificação legal (165, do CTB). O ofício enviado pela EPTC como resposta ao pedido de esclarecimento quanto a não lavratura do termo de constatação dos sinais de embriaguez claramente referiu que “a infração administrativa de que trata este processo trata-se de uma recusa à realização ao teste de etilômetro em que não foram constatados sinais da alteração psicomotora”. (anexo I)

Não obstante a atual resolução expedida pelo CONTRAN, as penas administrativas não podem ser aplicadas totalmente divorciadas da realidade fática. Afinal, a infração de trânsito imputada ao condutor está tipificada no art. 165 do Código de Trânsito, dispondo o seguinte:

“Art. 165.  Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

Infração - gravíssima;

Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses.

Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4^o do art. 270 da Lei n^o 9.503, de 23 de setembro de 1997 - do Código de Trânsito Brasileiro.  

Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses.

Está-se, portanto, diante de uma ação comissiva. A infração imputada ao condutor do veículo automotor necessita ser devidamente comprovada pelo agente de trânsito, do contrário, o motorista, ao exercer um direito legítimo e constitucionalmente positivado, qual seja o de não produzir provas contra si mesmo, estará sendo penalizado de forma ilegal.

Da nulidade do auto de infração (Art. 280, §2º, do CTB):

Para se procederem de forma clara e justa as autuações dos delitos de trânsito, é preciso efetuar-se uma interpretação sistemática das normas atinentes à questão, considerando, sobretudo, o seu caráter punitivo, qualidade esta capaz de condicionar todo o procedimento administrativo aos inafastáveis princípios constitucionais garantidores da defesa daquele indicado com infrator.

Assim, a correta confecção do auto de infração é medida primordial, sendo levada a termo toda e qualquer circunstância capaz de instruir a Administração Pública por ocasião da aplicação da multa de trânsito.

A regulamentação supralegal, mormente as portarias, não tem o condão de suprimir a aplicabilidade das leis ordinárias, ainda mais tratando-se de legislação de competência legislativa privativa da União. Logo, em que pese ter sido editada a portaria 432/2013 do CONTRAN, esta não é capaz de reduzir a abrangência da legislação específica de trânsito. Senão, vejamos:

“Art. 280. Ocorrendo infração prevista na legislação de trânsito, lavrar-se-á auto de infração, do qual constará: [...]

• 2º A infração deverá ser comprovada por declaração da autoridade ou do agente da autoridade de trânsito, por aparelho eletrônico ou por equipamento audiovisual, reações químicas ou qualquer outro meio tecnologicamente disponível, previamente regulamentado pelo CONTRAN.”

A referida portaria procura ampliar as “ferramentas”, pondo à mão do agente de trânsito mais possibilidades para constatação de infrações, todavia, jamais eliminando uma garantia expressa em legislação vigente.

 “Portaria CONTRAN 432/2013:

DO AUTO DE INFRAÇÃO

Art. 8º Além das exigências estabelecidas em regulamentação específica, o auto de infração lavrado em decorrência da infração prevista no art. 165 do CTB deverá conter:

I – no caso de encaminhamento do condutor para exame de sangue, exame clínico ou exame em laboratório especializado, a referência a esse procedimento;

II – no caso do art. 5º, os sinais de alteração da capacidade psicomotora de que trata o Anexo II ou a referência ao preenchimento do termo específico de que trata o § 2º do art. 5º;

III – no caso de teste de etilômetro, a marca, modelo e nº de série do aparelho, nº do teste, a medição realizada, o valor considerado e o limite regulamentado em mg/L;

IV – conforme o caso, a identificação da (s) testemunha (s), se houve fotos, vídeos ou outro meio de prova complementar, se houve recusa do condutor, entre outras informações disponíveis.

• 1º Os documentos gerados e o resultado dos exames de que trata o inciso I deverão ser anexados ao auto de infração.
• 2º No caso do teste de etilômetro, para preenchimento do campo “Valor Considerado” do auto de infração, deve-se observar as margens de erro admissíveis, nos termos da “Tabela de Valores Referenciais para Etilômetro” constante no Anexo I.”

Basta, portanto, uma leitura perfunctória da regulamentação expedida pelo CONTRAN para que fique evidenciado o propósito de ampliar os meios capazes de produzir prova quanto à embriaguez dos condutores, sendo ilegal a intenção de mitigar ou suprimir os pressupostos legais.

Da necessidade de prova material da infração:

Diante do referido, resta plenamente evidenciada a necessidade de que se observe, nos processos administrativos, a aplicação das garantias processuais inerentes ao processamento judicial. Logo, inegável a exigência feita pelo ordenamento jurídico nacional da indicação dos pressupostos de fato e de direito que pautam a decisão.

Em que pese vigore no processo administrativo o princípio da simplicidade, jamais poderá ser afastado em sua operacionalidade o princípio da verdade material, o qual, aliás, autoriza a administração a valer-se de qualquer meio de prova lícito para provar as imputações feitas aos administrados, mas não chancela o desapreço à verdade real.

Portanto, tendo em conta que a presente infração de trânsito fora autuada sem qualquer motivação de fato, pautada unicamente na recusa ao teste do bafômetro, porquanto inexistem provas materiais, não há embasamento fático para se decidir, tanto sobre a aplicação de multa quanto a respeito da suspensão do direito de dirigir. Nesse sentido, é esclarecedor o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. MULTA DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ. ART. 165 DO CTB. SUSPENSÃO DO DIREITO DE DIRIGIR. PROVA TESTEMUNHAL. INSUFICIÊNCIA. PENALIDADE E SUSPENSÃO DO DIREITO DE DIRIGIR AFASTADAS NO CASO CONCRETO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 277, § 2º, DO CTB. [...]. Hipótese em que foi atestada a embriaguez através de termo de prova testemunhal insuficiente, uma vez que firmada tão-somente por uma testemunha e pelo policial, razão pela qual não há como ser mantida a penalidade imposta nos termos do art. 165 do CTB, devendo ser afastada a suspensão do direito de dirigir. Inteligência do artigo 277, § 2º, do CTB. Precedentes do TJRGS. Apelação provida liminarmente. (Apelação Cível Nº 70055905442, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 27/08/2013).

Logo, havendo recusa do condutor a realizar o teste do bafômetro, a infração deve ser comprovada por outro meio de prova admitida em direito. Por outro lado, se não é admitida a aplicação das penalidades com embasamento unicamente em relato de agente público firmado por apenas uma testemunha, que dirá sem qualquer elemento de prova.

Do Pedido e Do Requerimento:

Assim, ante todo o exposto, pede e requer sejam apreciadas as presentes razões de recurso, sendo reconhecida e declarada pela a nulidade do auto de infração em epígrafe, com consequente suspensão de seus efeitos, ensejando a não aplicação de penalidade pecuniária ou sequer seja instaurado processo administrativo de suspensão do direito de dirigir.

Local - UF, Data do Protocolo Eletrônico.

Nome do Motorista

CPF XXX.XXX.XXX-XX