Ação de Obrigação de Fazer – Cobrança indevida – TV por Assinatura – Sky Livre

apresentadora de TV / Luciana Gimenez
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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(ÍZA) DE DIREITO DA   VARA CÍVEL DA COMARCA DE XXXXX-UF

 

 

 

( DEMANDANTE ), (nacionalidade), (estado civil) , (profissão), portador da C.I.R.G. nº XXXX e cadastrado no C.P.F. sob o nº XXXX, residente na cidade de (cidade – UF), CEP: XXXX, por seu advogado e procurador signatário da presente ut instrumento de mandato anexo, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência com fulcro no artigo 5º, incisos V e X, da Constituição Federal, na Lei nº 8.078/90, e artigos 186 e 927 do Código Civil, ingressar com a presente:

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

em face de XXXXXXX, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF nº XXXX, I.E. nº XXXX, com sede na Avenida das Nações Unidas, nº XXXX, (bairro), na cidade de XXXX, CEP: XXXX; pelos motivos fáticos e de direito a seguir expostos:

DOS FATOS:

O Autor é cliente dos serviços da empresa Requerida, eis que assinante do equipamento “Sky Livre”.

No momento da contratação foi informado ao Autor que apenas seria cobrado o valor referente aos equipamentos, instalação e habilitação do produto, o que foi realizado pelo Requerente, motivo pelo qual realizou a contratação.

Porém, a Ré sempre vem exigindo do Autor o pagamento de taxas e/ou mensalidades para utilização do produto (comprovantes de pagamento anexos).

Demais disso, caso o Autor não faça os respectivos pagamentos, sofre com bloqueios do sinal, cujo acesso, segundo informado no momento da contratação, é livre de cobranças de mensalidades e/ou taxas.

O Autor, apesar dos contatos realizados com a Ré, vem sofrendo com os bloqueios e cobranças indevidas realizadas pela empresa.

Conforme se observa, Nobre e Culto(a) Magistrado(a), o abuso praticado pela Ré é evidente e muito claro, pois o Autor realizou a contratação com a empresa visando os benefícios que lhe foram informados, notadamente a ausência de cobranças de mensalidades ou taxas para utilização dos serviços.

Nesse diapasão, o Requerente vem, à presença de Vossa Excelência, requerer a condenação da Requerida para que seja obrigada a não realizar novos bloqueios no sinal oferecido, bem como seja condenada ao pagamento dos danos morais sofridos, notadamente pela perda do tempo útil e propaganda enganosa.

DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

  • DA OBRIGAÇÃO DE FAZER:

Por primeiro, cabe destacar a existência de relação de consumo na hipótese em apreço, pois se destacam as figuras do consumidor e fornecedor, nos moldes traçados pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC).

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor (CDC), além de estipular normas para serem impostas nas relações de consumo, estabelece condições essenciais para a sua consumação, trazendo como direito básico do consumidor, de acordo com o seu artigo 6º, incisos III e IV:

“III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços”.

Pelos fatos relatados e pelos documentos anexados, pode-se concluir que o Autor foi induzido em erro por uma propaganda enganosa, ao pensar que não haveria cobrança de taxas ou mensalidades para utilização dos serviços contratados da Ré, conforme contrato anexo.

Trata-se, portanto, de propaganda enganosa realizada pela Ré, já que houve grande falha no seu dever de informação ao cliente.

Nesse viés, estabelecem os artigos 37, §1º, e 39, inciso IV, ambos da norma consumerista:

Art. 37. É proibida toda publicação enganosa ou abusiva.

1º. É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capas de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”.

“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços,

dentre outras práticas abusivas:

(…)

IV – prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços”. (grifos nossos).

A Requerida, indubitavelmente, violou o direito do Autor, quando deixou de fornecer informações adequadas e claras, que resulta do princípio da transparência, positivado no caput do artigo 4º e inciso III do artigo 6º, do C.D.C., além do princípio da boa-fé, o qual sempre deve se fazer presente nas relações de consumo, pois exige que os agentes da relação, fornecedor e consumidor, estejam dispostos a atuar com honestidade e firmeza de propósito, sem espertezas para impingir prejuízo ao outro.

Portanto, é responsabilidade da Ré reparar os danos causados ao Autor, uma vez que lhe vendeu um produto irreal, através de propaganda enganosa, sendo de rigor sua condenação para que seja obrigada a não realizar novos bloqueios no sinal fornecido à consumidora, conforme estabelecem os artigos 30 e 35, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”. (grifos nossos).

“Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

I – exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade”. (grifos nossos).

Vale mencionar, ainda, que os artigos 5º, inciso V, da Constituição Federal, 186, 927, do Código Civil, 6º, 14, 18 e 20, todos do Código de Defesa do Consumidor, estabelecem que aqueles que cometem ato ilícito ficam obrigados a reparar o dano, ainda que exclusivamente moral.

Conforme explicação dos próprios artigos supra citados, a responsabilidade atribuída à Ré é objetiva, sendo irrelevante se agiu com dolo ou culpa.

Sobre o tema, sintetizam Antônio Herman V. Benjamin, Claudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa:

“Na caraterização da publicidade enganosa não se exige a intenção de enganar por parte do anunciante. É irrelevante, pois, sua boa ou má-fé. (…) Logo, sempre que o anúncio for capaz de induzir o consumidor em erro – mesmo que tal não tenha sido querido pelo anunciante – caracterizada está a publicidade enganosa. Assim ocorre porque o que se busca é a proteção do consumidor e não a repressão do comportamento enganoso do fornecedor”. (Manual de direito do consumidor, p. 239/240).

Diante do exposto, requer-se a condenação da Ré para que seja obrigada a não efetuar novos bloqueios nos serviços fornecidos ao Autor, sob pena de multa diária em caso de descumprimento.

DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

Diante do acima narrado, é mister o reconhecimento da obrigação de pagamento de indenização por dano moral em favor do Autor, conforme estabelece a nossa Carta Magna no artigo 5º, incisos V e X, in verbis, além dos artigos 186 e 927 do Código Civil e artigos 6º, 14, 18 e 20, todos do Código de Defesa do Consumidor:

“V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

(…)

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. (grifos nossos).

Segundo MARIA HELENA DINIZ, dano moral “é a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima de evento danoso, pois estes estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a conseqüência do dano”. Mais adiante: “o direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente”.1

A conduta da Ré, conforme acima demonstrado, afastou-se dos limites da legalidade, causando dissabores e constrangimentos ao Autor, que transcendem os aborrecimentos naturais da vida, estes plenamente suportáveis.

A situação vivenciada pelo Autor frente a Ré causou-lhe um dano moral indenizável representado pela situação vexatória de ter sido enganado e ludibriado ao manter um produto que não lhe trouxe o benefício prometido, sendo evidente o nexo de causalidade entre o proceder da Ré, que se pode classificar como condenável prática comercial a ser severamente repreendida, e o prejuízo moral sofrido pelo Requerente.

Nesse sentido, a jurisprudência dos nossos tribunais.

Senão vejamos:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. Relação de consumo – Publicidade enganosa. Ocorrência. Ré atrelou a assinatura da revista a um prêmio ao assinante,

consistente em uma viagem para Nova York Ao não entregar as passagens aéreas conforme o regulamento da promoção restou caracterizada a publicidade enganosa da ré e a prática de ato ilícito, sendo responsável pelos danos decorrentes. Culpa de terceira empresa, contratada pela ré. Irrelevância. Responsabilidade solidária dos integrantes da cadeia de consumo Art. 7º, parágrafo único, do CDC – Ausência de má-fé. Irrelevância. Aplicação dos arts. 30 e 37, § 1º, do CDC. RESPONSABILIDADE CIVIL. Dano material.

Ocorrência. Perdas e danos correspondentes ao valor das passagens não entregues – Dano moral. Ocorrência. Fixação da indenização em R$ 5.000,00 para cada um. Admissibilidade. (…)”. (TJSP – 20ª Câmara de Direito Privado. Apelação nº 9266289-94.2008.8.26.0000. Relator: Álvaro Torres Júnior. Data do julgamento: 19/03/12). (grifos nossos).

“RESPONSABILIDADE CIVIL. Danos morais. Propaganda enganosa. Promessa de contemplação imediata mediante pagamento de uma quantia certa ao preposto do réu. Danos morais caracterizados. Indenização devida. Fixação em R$ 10 000,00 (dez mil reais) – Recurso provido.” (TJSP – 23ª Câmara de Direito Privado. Apelação nº 0149130-17.2007.8.26.0100. Relator: J. B. Franco de Godoi. Data do julgamento: 29/02/12). (grifos nossos).

Demais disso, de rigor mencionar que o consumidor ao buscar solucionar o problema posto em juízo, advinda da relação de consumo, foi colocado em situação de longa espera, isto com a perda de seu tempo útil.

Nesse viés, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) já pacificou o entendimento de que não podem ser entendidos como meros dissabores ou incômodos do cotidiano o esgotamento e o desgaste suportados por consumidores, como por exemplo, nas centrais de atendimento do call center, quando “percorrem típica via crucis para tratar de assuntos comuns às partes, ou quando são obrigados, em sucessivas e incansáveis ligações, a tentar desfazer erros cometidos pelos próprios fornecedores, quase sempre por cobranças abusiva e/ou manutenção de serviços precários ou que sequer foram solicitados”.2

Insuportável e intolerável à corriqueira e abusiva prática comercial das fornecedoras de serviço que, em prejuízo da tranquilidade e dos direitos do consumidor, visando qualquer lucro possível, deixam de prestar serviços de qualidade, passando a se procurar tão-somente na capitação de novos clientes, fugindo do escopo de sua principal atividade comercial que é prestação de serviços com qualidade e zelo3.

Nesse sentido, recente julgado do E. Superior Tribunal de Justiça (STJ):

a situação fática de injustificado óbice à fruição de propriedade e de demasiada perda de tempo útil por consumidor na busca da solução extrajudicial e judicial de controvérsia motivada por conduta ilícita do fornecedor extrapola o mero dissabor e resulta em efetivo dano moral.”4

Assim, pede-se e espera-se que a Ré seja condenada a pagar ao Autor indenização por danos morais.

DA FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil Brasileiro, 7º vol., 9ª ed., Saraiva), ao tratar do dano moral, ressalva que a reparação tem sua dupla função, a penal “constituindo uma sanção imposta ao ofensor, visando à diminuição de seu patrimônio, pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da pessoa (integridade física, moral e intelectual) não poderá ser violado impunemente”, e a função satisfatória ou compensatória, pois “como o dano moral constitui um menoscabo a interesses jurídicos extrapatrimoniais, provocando sentimentos que não têm preço, a reparação pecuniária visa a proporcionar ao prejudicado uma satisfação que atenue a ofensa causada”. Daí, a necessidade de observar-se as condições de ambas as partes.

Em que pese o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da reparação, vez que não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, a reparação do dano há de ser fixada em montante que desestimule a ofensora a repetir o cometimento do ilícito.

E na aferição do quantum indenizatório, CLAYTON REIS (Avaliação do Dano Moral, 1998, Forense), em suas conclusões, assevera que deve ser levado em conta o grau de compreensão das pessoas sobre os seus direitos e obrigações, pois “quanto maior, maior será a sua responsabilidade no cometimento de atos ilícitos e, por dedução lógica, maior será o grau de apenamento quando ele romper com o equilíbrio necessário na condução de sua vida social”. Continua, dizendo que “dentro do preceito do ‘in dubio pro creditori’ consubstanciada na norma do art. 948 do Código Civil Brasileiro, o

importante é que o lesado, a principal parte do processo indenizatório seja integralmente satisfeito, de forma que a compensação corresponda ao seu maculado pela ação lesiva”.

Bem se vê, à saciedade, ser indiscutível a prática de ato ilícito por parte da Ré, configuradora da responsabilidade de reparação dos danos morais suportados pelo Autor.

Assim, considerada a capacidade econômica da Ré, empresa com atuação em todo o território nacional, requer-se a fixação de indenização, a título de dano moral, em favor do Autor, no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais), quantia essa suficiente a reparar o dano moral sofrido pelo Autor e punir a Ré pelo ato ilícito cometido.

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Em regra, o ônus da prova incumbe a quem alega o fato gerador do direito mencionado ou a quem o nega fazendo nascer um fato modificativo, conforme disciplina o artigo 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil.

Contudo, prevê a nova norma processual civil, em seu artigo 373, §1º, que o juiz poderá atribuir o ônus da prova de modo diverso nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo.

Além disso, o Código de Defesa do Consumidor, representando uma atualização do direito vigente e procurando amenizar a diferença de forças existentes entre pólos processuais onde se tem num ponto, o consumidor, como figura vulnerável e noutro, o fornecedor, como detentor dos meios de prova que são muitas vezes buscados pelo primeiro, e às quais este não possui acesso, adotou

teoria moderna onde se admite a inversão do ônus da prova justamente em face desta problemática.

Havendo uma relação onde está caracterizada a vulnerabilidade entre as partes, como de fato há, este deve ser agraciado com as normas atinentes na Lei nº 8.078/90, principalmente no que tange aos direitos básicos do consumidor.

Sobre o tema:

“(…) sempre que foi hipossuficiente ou verossímil sua alegação. Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia, pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo (CDC 4º,I), tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os participes da relação de consumo. O inciso comentado amolda- se perfeitamente ao princípio constitucional da isonomia, na medida em que trata desigualmente os desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria Lei.” (Código de Processo Civil Comentado, Nelson Nery Júnior et al, Ed. Revista dos Tribunais, 4ª ed.1999, pág. 1805, nota 13). (grifos nossos).

Diante do exposto, com fulcro no artigo 373, §1º, do Código de Processo Civil, c.c. artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, requer-se a inversão do ônus da prova, incumbindo a Ré a demonstração de todas as provas referentes aos pedidos desta inaugural.

DOS PEDIDOS E DOS REQUERIMENTOS

Diante do exposto, requer a Vossa Excelência:

1.a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita em favor da Autora, eis que pobre, na acepção legal do termo (doc. anexos);

2.a citação da Ré para, caso queira, conteste a presente ação, sob pena de revelia e confissão;

3.a inversão do ônus da prova, com a consequente determinação para que a Ré apresente toda documentação referente aos fatos narrados na presente demanda, com fulcro no artigo 373, §1º, do Código de Processo Civil, c.c. artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor;

4.seja, ao final, JULGADO PROCEDENTES os pedidos ora formulados, com a condenação da Ré:

5.para que seja obrigada a não efetuar novos bloqueios nos serviços fornecidos ao Autor, sob pena de multa diária em caso de descumprimento;

6.ao pagamento, em favor do Autor, no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais), a título de danos morais, com acréscimo de juros e correção monetária; e

7.a condenação da Ré ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios.

Nos termos do art. 334, § 5º do Código de Processo Civil, a Requerente desde já manifesta desinteresse em Autocomposição.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito permitidos e cabíveis à espécie, principalmente, depoimento   pessoal   do   representante   legal   da   Ré,   oitiva  de testemunhas, expedições de ofícios a órgãos públicos e privados, juntada posterior de documentos e perícias.

Dá-se a causa o valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais).

Precedidos de cordiais saudações, Respeitosamente,

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

(Comarca-UF), data do protocolo eletrônico.

NOME DO ADVOGADO – ASSINATURA

OAB/UF nº xxxx

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