Cargos Comissionados: perguntas e respostas

Cargos comissionados são cargos que a Constituição Federal denomina como sendo de livre nomeação e exoneração, consoante o disposto no art. 37, inciso II. São cargos públicos a que o Administrador tem o poder nomear livremente, desde que preenchidos determinados preceitos legais.

Neste sentido, significa dizer, que cada ente público poderá criar determinados cargos a serem ocupados por livre nomeação. A criação deve se dar por Lei, a fim de atender ao princípio da legalidade e a lei deverá prever os requisitos para o cargo e a sua remuneração.

Assim, apesar de serem cargos de livre nomeação, a nomeação deve atender a determinados pressupostos legais. Um exemplo, é o cargo de Advogado Geral da União que a própria Constituição Federal estipula os requisitos:

• 1º A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada. (Constituição Federal)

Além dessa definição geral, existem diversas dúvidas que pairam acerca dos cargos comissionados, que buscaremos sanar neste artigo.

1)   O que um servidor comissionado pode fazer?

Segundo o Supremo Tribunal Federal, os cargos em comissão devem ser criados por Lei e se destinam a funções de chefia, direção e assessoramento. Ou seja, os cargos comissionados não podem exercer funções meramente burocráticas, técnicas ou operacionais, que são atribuições especificamente de servidores efetivos.

Ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1042210, em regime de Repercussão Geral, o Supremo delimitou esta e outras questões quanto aos cargos comissionados, vejamos:

Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. […] Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir. (RE 1041210 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 27/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-107 DIVULG 21-05-2019 PUBLIC 22-05-2019 ) (STF – RG RE: 1041210 SP – SÃO PAULO 2074201-70.2016.8.26.0000, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 27/09/2018, Tribunal Pleno – meio eletrônico, Data de Publicação: DJe-107 22-05-2019)

Assim, conclui-se que os cargos comissionados não servem para a prestação de serviços que são típicos de servidores públicos efetivos, como tarefas técnicas, burocráticas ou operacionais. Além disso, a lei que criar os cargos em comissão, deverá prever exatamente as suas funções e a quantidade dos cargos deverá atender à proporcionalidade em relação aos cargos efetivos.

Existem cargos em comissão que podem ser atribuídos exclusivamente a servidores efetivos, o que também deverá constar de Lei. Assim, quando o servidor efetivo é nomeado para ocupar cargo em comissão no mesmo ente público, ficará licenciado do cargo efetivo e passará a ocupar exclusivamente o cargo em comissão, recebendo a remuneração prevista para este cargo.

2)   Cargo Comissionado pode ser demitido?

Conforme dispõe o texto da Constituição Federal, o cargo em comissão é de “livre nomeação e exoneração”, isso significa que os ocupantes de cargos em comissão podem ser livremente exonerados.

Aqui começa uma questão fundamental: mas eles podem ser exonerados sem que a autoridade evidencie o motivo? Sim!

Entretanto, se motivar o ato este motivo deverá ser coerente. Por exemplo, se a exoneração for uma “punição” por alguma ilicitude praticada, o ato poderá ser considerado como de desvio de finalidade se não for precedido de Processo Administrativo Disciplinar (PAD). Isto porque, a perda de cargo em comissão motivada pela prática de um ilícito administrativo enseja, necessariamente, a instauração de um PAD.

É o que a doutrina e a jurisprudência chama da aplicação da “Teoria dos Motivos Determinantes” e podemos ver aplicado nesse julgado:

Função de Assessoramento Superior-FAS. Por ser de provimento em confiança, não fazem jus, os seus ocupantes, ao benefício da estabilidade extraordinária outorgada pelo art. 19 do A.D.C.T., em face da restrição expressa no § 2º do mesmo dispositivo. Estando, porém, vinculado, o ato de dispensa do impetrante, a motivo inexistente (norma de medida provisória não inserta na lei de conversão), deve o decreto ser anulado e reintegrado o agente na função, conservada a característica da possibilidade de exoneração, ao nuto da autoridade. Mandado de segurança, para essa finalidade concedido. (MS 21170, Relator(a): OCTAVIO GALLOTTI, Tribunal Pleno, julgado em 11/11/1996, DJ 21-02-1997 PP-02827 EMENT VOL-01858-02 PP-00267)

3)   Gestante em Cargo Comissionado tem direito à estabilidade?

Sim! A proteção à gestação é um direito de natureza constitucional, largamente reconhecido inclusive por tratados internacionais incorporados à legislação brasileira. Assim, a sua proteção se estende às mulheres em cargos comissionados, apesar da natureza transitória do cargo.

Veja a decisão do Supremo Tribunal Federal:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. ESTABILIDADE GESTACIONAL. SERVIDORA PÚBLICA OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO. CONFIRMAÇÃO DA GRAVIDEZ ATÉ CINCO MESES APÓS O PARTO. RECURSO PROVIDO. […] A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento de que a servidora pública gestante ocupante de cargo em comissão tem direito à estabilidade provisória desde a confirmação do estado gestacional até cinco meses após o parto. Neste sentido: RE 600.057-AgR, Relator Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 23/10/2009; RE 634.093-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 7/12/2011; RE 597.989-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma; DJe 9/11/2010; RE 523.572-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe de 6/10/2009, e RE 634.093-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 06/2/2011, cuja ementa ora transcrevo, in verbis: SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT/88, ART. 10, II, b) CONVENÇÃO OIT Nº 103/1952 INCORPORAÇÃO FORMAL AO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (DECRETO Nº 58.821/66)- PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO ÓRGÃO PÚBLICO COMPETENTE RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – O acesso da servidora pública e da trabalhadora gestantes à estabilidade provisória, que se qualifica como inderrogável garantia social de índole constitucional, supõe a mera confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao órgão estatal competente ou, quando for o caso, ao empregador. Doutrina. Precedentes. – As gestantes quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT, art. 10, II, b), e, também, à licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7º, XVIII, c/c o art. 39, § 3º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laboral. Doutrina. Precedentes. Convenção OIT nº 103/1952. – Se sobrevier, no entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte a extinção do vínculo jurídico- -administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora pública ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma indenização correspondente aos valores que receberia até cinco (5) meses após o parto, caso inocorresse tal dispensa. Precedentes […] (STF – RE: 1170558 AM – AMAZONAS, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 25/04/2019, Data de Publicação: DJe-087 29/04/2019)

A decisão do STF pacificou a questão e, como se pode observar, dá inclusive direito a indenização para a servidora exonerada no período gestacional.

4)   Servidor comissionado tem direito a FGTS?

Depende! Para responder essa questão, devemos observar o regime jurídico ao qual o servidor (ou empregado público) está sujeito. Explico.

O vínculo com a Administração Pública pode se dar sob dois regimes: o regime estatutário e o regime da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).

No primeiro caso, estaremos diante de servidores públicos, qualquer que seja a natureza da sua contratação, seja comissionada ou não. O fato é que nesses casos, o que rege o vínculo é uma Lei do próprio ente federado, geralmente denominada de Estatuto dos Servidores Públicos.

Já no segundo caso, o ente público admite os servidores sob o regime da CLT, por isso são chamados de celetistas e denominados de “empregados públicos”. Nesse caso terão os mesmos direitos que um trabalhador da iniciativa privada.

Assim, somente os servidores comissionados contratados pelo regime da CLT é que terão direito ao FGTS, consoante decidiu o Tribunal Superior do Trabalho:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA ECONÔMICA RECONHECIDA 1 – DEPÓSITOS DO FGTS. CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. CONTRATAÇÃO SOB O REGIME DA CLT. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais unificou o entendimento de que os trabalhadores contratados para cargos em comissão, embora não possuam direito ao aviso prévio e ao acréscimo de 40% do FGTS, em razão de sua demissibilidade ad nutum , fazem jus ao depósito mensal do FGTS durante o período contratado, por observância do regime ao qual se vinculou o município para a contratação, no caso, a CLT. Incidência da Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento não provido. […] (AIRR-10297-70.2017.5.15.0085, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaide Miranda Arantes, DEJT 18/12/2020).

5)   Qual é a diferente entre cargo comissionado e função gratificada?

A diferença entre cargo comissionado e função gratificada pode ser extraída do inciso V, do art. 37, da Constituição Federal:

V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

Funções gratificadas são o que a Constituição chama de “funções de confiança”. Conforme observamos do dispositivo, são exercidas exclusivamente por ocupantes de cargo efetivo e destinam-se, assim como os cargos comissionados, às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

A diferença aqui está no fato de que as funções de confiança ou funções gratificadas, não licenciam o servidor efetivo. Ou seja, os servidores continuam ocupando o mesmo cargo que já ocupavam, mas passam a exercer uma função adicional, sendo remunerados com um acréscimo nos seus vencimentos.

6)   O que é o nepotismo na contratação de cargos em comissão?

Em linhas objetivas, o nepotismo é a contratação de parentes para cargos públicos comissionados. Por se tratar de cargos cuja a nomeação é livre, historicamente, muitos gestores públicos acabavam usufruindo dessa prerrogativa para nomear parentes para o serviço público.

A questão obviamente ganhou os Tribunais em discussões acaloradas sobre o que seria e o que não seria configurado como nepotismo. Assim, o Supremo Tribunal Federal delimitou a questão na Súmula Vinculante nº 13:

Súmula Vinculante nº 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

A redação da súmula é um pouco confusa, por isso vou esclarecer qual é o entendimento. Primeiro vamos delimitar o que são os parentes citados na Súmula:

1. Parentes até o terceiro grau em linha reta, são: pais, avós, bisavós, filhos, netos e bisnetos.
2. Parentes até o terceiro grau em linha colateral, são: irmãos, tios, sobrinhos, primos e tio-avôs.
3. Parentes por afinidade, são: sogros, avós do companheiro ou cônjuge, enteados, netos do companheiro ou cônjuge e cunhados.

Assim, a pessoa que nomeia para o cargo em comissão não pode ser cônjuge ou possuir qualquer um desses graus de parentesco com o servidor que vai ocupar o cargo em comissão.

Mas a pessoa nomeada, também, não pode ser parente de outro servidor que ocupe cargo dessa natureza. Por exemplo, se já existe uma pessoa ocupando cargo em comissão em determinado município, seu irmão não poderá ocupar cargo em comissão no mesmo ente público.

Esses limites também se aplicam para a nomeação de funções gratificadas.

O final da súmula, quando enuncia a questão do “ajuste mediante designações recíprocas”, diz respeito ao “nepotismo cruzado”. É quando há uma troca de nomeações entre os poderes. Por exemplo, o Presidente da Câmara nomeia o filho do prefeito para um cargo em comissão na Câmara e o Prefeito nomeia o filho do Presidente da Câmara para um cargo em comissão na Prefeitura.

Talvez aqui surja uma questão: mas e o caso dos Agentes Políticos, que são Secretários Municipais, Secretários de Estado ou Ministros?

A questão é que estes servidores ostentam cargo de Agentes Políticos e, para este fim, não são considerados servidores comissionados. Assim, apesar de existirem discussões a respeito, o fato é que a nomeação em si não configura violação à súmula, conforme o seguinte julgado:

Agravo regimental em reclamação. 2. Constitucional e Administrativo. 3. Súmula Vinculante 13. Cargo de natureza política. Ausência de configuração objetiva de nepotismo. Precedentes. 4. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (Rcl 34057 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 28/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 05-08-2019 PUBLIC 06-08-2019)

Veja que a decisão não afasta por completo o nepotismo, diz apenas que a nomeação de cônjuge ou parente para ocupar cargo comissionado não viola objetivamente a Súmula. Assim, a questão pode ser analisada caso a caso se há o abuso da nomeação ou não.