EXMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA Nº VARA CÍVEL DA COMARCA DE CIDADE/UF
NOME DO REQUERENTE, QUALIFICAÇÃO COMPLETA DO REQUERENTE, e-mail (correio eletrônico), vem, à presença de Vossa Excelência, com todo acatamento e respeito, por conduto do seu advogado abaixo signatário, com espeque nos artigos 6º, VI, 18 e seguintes da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor – CDC) c/c artigos, 4º, 273, 282 e seguintes do Código de Processo Civil – CPC, artigos 186 e 927 do Código Civil – CC e demais cânones aplicáveis à espécie, intentar a presente
AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, COM PEDIDO ALTERNATIVO DE DECLARAÇÃO DE DESFAZIMENTO DE RELAÇÕES CONTRATUAIS, CUMULADA COM REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS E PEDIDO DE LIMINAR EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
em face de NOME DO RÉU, QUALIFICAÇÃO COMPLETA DO RÉU, pelas razões fáticas e de direito adiante expostas.
PRELIMINARMENTE
Requer os benefícios da justiça gratuita, por ser pobre na forma da lei, conforme dispositivos insertos na Lei Federal 1.060/50 e do Código de Processo Civil (CPC).
SINOPSE FÁTICA
(DESCRIÇÃO DOS FATOS)
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
A pretensão autoral está albergada no Código de Defesa do Consumidor – CDC, principalmente no que tange ao princípio da vulnerabilidade do consumidor, das regras dos contratos de adesão e da prática abusiva patrocinada pela concessionária requerida.
Sabe-se que a vulnerabilidade do consumidor (artigo 4º, inciso I) está patente nos contratos ditos de adesão, como é o caso sub judice, pois sempre haverá uma parte proeminente e a outra em condição de fragilidade ou vulnerabilidade.
Descumpridas foram, portanto, as disposições do Código de Defesa do Consumidor – CDC, notadamente aquelas insertas no parágrafo 1º do artigo 18 de tal comando legal, que assim dispõe:
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I – a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III – o abatimento proporcional do preço. (grifamos).
Quando um consumidor efetua uma compra, inconscientemente ele exige do fornecedor que o produto ou serviço esteja pronto para uso, e que este não possua nenhuma avaria ou algum vício que o diminua o valor ou que o impossibilite de utilizá-lo normalmente. É A TEORIA DA QUALIDADE (igualmente conhecida como TEORIA DA CONFIANÇA).
Pensando nisso o legislador definiu como padrão a responsabilidade civil objetiva nas relações consumeiristas, fundamentado na teoria do risco, que é uma das características da relação empresarial. Nestes casos é excluída a existência de culpa para a verificação da responsabilidade do fornecedor.
O texto da lei é bastante claro ao dispor que caberá ao CONSUMIDOR, e somente a ele a escolha alternativamente das possibilidades abertas pelos incisos do artigo em comento, não cabendo ao fornecedor opor a este.
E, como diz a norma, cabe a escolha das alternativas ao consumidor. Este pode optar por qualquer delas, sem ter de apresentar qualquer justificativa ou fundamento, bastando a manifestação de vontade, apenas sua exteriorização objetiva. É um querer pelo simples querer manifestado.
Prevalecem, in casu, as regras da solidariedade passiva, e por isso, a escolha não induz concentração do débito: se o escolhido não ressarcir integralmente os danos, o consumidor poderá voltar-se contra os demais, conjunta ou isoladamente. Por um critério de comodidade e conveniência o consumidor, certamente, dirigirá sua pretensão contra o fornecedor imediato, quer se trate de industrial, produtor, comerciante ou simples prestador de serviços.
O civilista Sílvio de Salvo Venosa em sua doutrina referente à responsabilidade civil, também entende da seguinte forma:
Nessas situações de responsabilidade por vício do produto e do serviço a responsabilidade é mais ampla. Além de ser solidária entre todos os fornecedores, também abrange o comerciante, podendo o consumidor escolher contra quem dirigir sua proteção.(VENOSA, 2005, p. 237)
É evidente que o produto adquirido tornou-se inadequado ao fim destinado, caracterizando-se, assim, a impropriedade do seu uso, ex vi do disposto no parágrafo 6º, inciso II, do artigo em comento, in literis:
§ 6° São impróprios ao uso e consumo:
[…]
II – os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;
Resta, portanto, a autora postular a restituição do valor que pagou pelo bem adquirido ou mesmo receber um novo automóvel, de que tanto necessita para suas atividades diárias. Vejamos, neste sentido, os pretórios pátrios:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – AQUISIÇÃO DE VEÍCULO COM DEFEITO DE FÁBRICA – REPARAÇÃO DO VÍCIO – ART. 18, § 1º, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR- NOTIFICAÇÃO FORMAL DOS RESPONSÁVEIS – DESNECESSIDADE -I – Constatado o vício de qualidade ou quantidade no produto, que o torne impróprio ou inadequado para o consumo, o § 1º do artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor concede ao fornecedor a oportunidade de saná-lo, no prazo de 30 dias, sendo facultado ao consumidor, em caso de não reparação do defeito, optar por uma dentre três alternativas: A substituição do produto por outro da mesma espécie em perfeitas condições de uso, a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos, ou o abatimento proporcional do preço. II – O objetivo do dispositivo legal em comento é dar conhecimento ao fornecedor do vício detectado no produto, oportunizando-lhe a iniciativa de saná-lo, fato que prescinde da notificação formal do responsável, quando este, por outros meios, venha a ter ciência da existência do defeito. III – É o que se verifica na hipótese dos autos, em que, a despeito de não ter sido dirigida nenhuma notificação formal às rés, por força dos documentos comprobatórios das revisões realizadas no veículo, tiveram elas conhecimento dos problemas detectados, sem que os tivessem solucionado de modo definitivo. Recurso Especial a que se nega conhecimento. (STJ – RESP 200200653414 – (435852 MG) – 3ª T. – Rel. Min. Castro Filho – DJU 10.09.2007 – p. 00224).
RESPONSABILIDADE CIVIL – VEÍCULO COM DEFEITO DE FABRICAÇÃO – Preliminar. Legitimidade passiva da concessionária reconhecida. Dano moral. Configuração. Dano material. Ausência de pedido. Preliminar afastada. Apelação parcialmente provida. (TJRS – APC 70008577819 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Pedro Luiz Rodrigues Bossle – J. 06.05.2004).
CDC – VÍCIO DE QUALIDADE – AUTOMÓVEL – Não sendo sanado o vício de qualidade, cabe ao consumidor a escolha de uma das alternativas previstas no art. 18, § 1º, do CDC. Recurso conhecido e provido para restabelecer a sentença que dera pela procedência da ação, condenada a fabricante a substituir o automóvel. (STJ – 4ª T – Resp 185836/SP – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar – j. 23.11.1998).
Em sede de doutrina, Zelmo Denari assim leciona:
“Embora o art. 18 faça referência introdutória às duas espécies de vícios (qualidade e quantidade), seus parágrafos e incisos disciplinam, exclusivamente, a responsabilidade dos fornecedores pelos vícios de qualidade dos produtos, ou seja, por aqueles vícios capazes de torná-los impróprios, inadequados ao consumo ou lhes diminuir o valor.” (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do anteprojeto, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2001, pág. 186”).
Entre os direitos básicos do consumidor sobressai aquele previsto no artigo 6º, inciso IV, que o protege contra práticas abusivas. Vejamo-lo:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(…)
IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
Por sua vez, o inciso V do artigo 39 do CDC veda a vantagem excessiva em desfavor do consumidor, como no caso em apreço, uma vez que a requerente pagou o preço por um produto viciado e de uso impossível, enquanto que as requeridas não lhe disponibilizaram a troca, ficando em vantagem excessiva, já que quem suportou o risco do negócio foi o consumidor, ora requerente.
Comentando o artigo retrocitado, assim se expressa o douto consumerista João Batista de Almeida:
“A idéia central é, pois, a de assegurar o equilíbrio contratual, impedindo que o fornecedor, utilizando-se de sua condição de superioridade econômica, cause prejuízo ao consumidor.” (A Proteção Jurídica do Consumidor, Ed. Saraiva, 1993, pág 93-94).
Destarte, mais que justificada e provada está a vantagem excessiva obtida pelas empresas requeridas, uma porque a segunda vendeu à requerente um produto viciado, impróprio à sua destinação; a terceira, porque escolheu mal seu parceiro comercial, devendo, a teor do artigo 18 do Digesto Consumerista, responder solidariamente, como forma de se coibir práticas semelhantes futuras. Nesse sentido, vejamos alguns julgados:
APELAÇÕES CÍVEIS – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO SEGUNDO APELO – ACOLHIDA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO – REJEITADA – COMPRA E VENDA E FINANCIAMENTO DE VEÍCULO – CONTRATOS CONEXOS – VEÍCULO COM DEFEITO OCULTO – RESCISÃO CONTRATUAL – DANOS MORAIS – CONFIGURAÇÃO – REDUÇÃO DO QUANTUM – HONORÁRIOS – MANUTENÇÃO – I- O segundo apelo é intempestivo, porque a decisão fustigada foi publicada no dia 14.07.2011 e o recurso apenas foi interposto no dia 02.08.2012 – Após o transcurso do prazo legal, o que impõe o seu não conhecimento. Preliminar acolhida. II- A pretensão autoral é a rescisão contratual, não apenas da compra e venda do veículo, mas também do contrato de financiamento firmado com a instituição bancária. Logo, a instituição financeira é parte legítima. Preliminar rejeitada. III- Por se tratarem de contratos conexos, a resolução do contrato de compra e venda (PRINCIPAL) importará consequências ao contrato de financiamento (ACESSÓRIO), nos termos do art. 184 do código civil. IV- A instituição financeira está inserida na cadeia de fornecedores, assumindo responsabilidade solidária pelos danos sofridos pela apelada. No caso, os danos morais restam configurados, devendo, contudo, ser reduzido o quantum fixado pelo juiz de base. V- Os honorários advocatícios devem ser mantidos, porque arbitrados em atenção ao art. 20 do código de processo civil . VI- Primeiro apelo parcialmente provido. Segundo apelo não conhecido. (TJMA – AC 29188/2011 – (123126/2012) – Relª Raimunda Santos Bezerra – DJe 20.12.2012 – p. 42)
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – CONTRATO DE FINANCIAMENTO – VEÍCULO COM DEFEITO DE FÁBRICA – Inclusão no banco de dados dos órgãos de proteção ao crédito – Responsabilidade de toda cadeia de produção – Inteligência do art. 18 do cdc – Ilegitimidade passiva rechaçada – Dano objetivo – Valor fixado conforme as condições financeiras do responsável e a gravidade da lesão – Critérios objetivo e subjetivo – Razoabilidade – Recursos conhecidos e improvidos. (TJMT – RIn 2022/2009 – Rel. Dirceu dos Santos – DJe 02.10.2009 – p. 54)
Por outro ângulo, o Código Civil Brasileiro dispõe regra cogente para o trato comercial, trazendo à ilação de que a autonomia da vontade das partes, por vezes, não é absoluta, pois que é limitada por princípios que regulam as relações entre as pessoas. Vejamos, a propósito, o que diz o artigo 422 do NCCB:
“Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa fé.”
Assim sendo, a quebra desses deveres principiológicos gera uma violação contratual e, consequentemente, a responsabilização civil do infrator por falta do dever de lealdade e probidade.
A atitude intransigente da segunda empresa demandada, aqui vetorizada em não oportunizar a real substituição do automóvel adquirido em sua loja pela demandante, em face de vício que o tornou impossibilitado ao uso, gerou a quebra da confiança que deve sempre permear as relações contratuais.
Sabe-se que a boa-fé é um princípio normativo que exige uma conduta das partes com honestidade, correção e lealdade. O princípio da boa-fé, assim, diz que todos devem guardar fidelidade à palavra dada e não frustrar ou abusar da confiança que deve imperar entre as partes.
Nas palavras de Tereza Negreiros:
“O princípio da boa-fé, como resultante necessária de uma ordenação solidária das relações intersubjetivas, patrimoniais ou não, projetada pela Constituição, configura-se muito mais do que como fator de compreensão da autonomia provada, como um parâmetro para a sua funcionalização à dignidade da pessoa humana, em todas as suas dimensões.” (Fundamentos para uma Interpretação Constitucional do Princípio da Boa-Fé, Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 1998, pág. 222-223).
No caso sub judice, tais acontecimentos vetorizam-se em ato ilícito que, na lição do inolvidável Orlando Gomes é:
“ação ou omissão culposa com a qual se infringe direta e imediatamente um preceito jurídico do direito privado, causando-se dano a outrem” (GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro, Forense, 1987, pág. 314).
Assim, sabendo do vício e já tendo recebido o valor do bem integralmente, praticou ato ilícito e quebrou a boa-fé objetiva, que deve imperar entre os contratantes, além de que se enriquecimento sem causa, a teor do que prescreve o artigo 884 do NCCB, ipsis verbis:
“Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.”
O dano causado pelo ato ilícito aqui praticado rompeu o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre os contratantes. Assim, busca-se restabelecer o equilíbrio, recolocando as partes no status quo ante. Aplica-se o princípio restiutio in integrum. Indenizar pela metade seria fazer as vítimas suportarem o dano, os prejuízos.
Por isso mesmo – e diferentemente do Código Civil de 1916 – o novo Código, no artigo 944, caput, positivou o princípio da reparação integral, segundo o qual o valor da indenização mede-se pela extensão do dano. Assim, quando alguém comete um ato ilícito, há infração de um dever e a imputação de um resultado. E a consequência do ato ilícito é a obrigação de indenizar, de reparar o dano, nos termos da parte final do artigo 927 do NCCB, in verbis:
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”
O conceito de ato ilícito, por sua vez, está insculpido no artigo 186 do NCCB, senão vejamos:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
E essa atitude acintosa da segunda requerida em descumprir o contrato, uma vez que soube dos vícios do bem que vendeu à requerente, mas negou-lhe o direito de utilização do mesmo bem sem tais vícios, redundou em golpeamento da boa-fé, causando-lhe danos materiais e morais, sem ressaibo de dúvidas, que deverão ser arcado por todas que estão no polo passivo, pois solidárias são no evento danoso.
Aliada ao ato ilícito praticado pelas acionadas está a quebra da boa-fé objetiva, repita-se, que reside na conduta leal dos contratantes nos deveres ante e pós contrato. Aliás, é o próprio Código Civil Brasileiro que exige tal boa-fé na formação e cumprimento dos contratos, in textus:
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Com efeito, a consequência jurídica do ato ilícito aqui vivenciado é, portanto, o dever de ressarcir os danos que causaram à requerente por conta do abuso de seu direito e da quebra da boa-fé. Assim, dispõe o NCCB em seu artigo 247, in verbis:
Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível.
De mais a mais, o CDC adota o princípio da interpretação mais favorável ao consumidor (artigo 47) e assim é destacável a necessidade de apuração da real intenção das partes durante a avença, bem como a observância da boa-fé. Neste sentido, ressaltem-se os ensinamentos de Vidal Serrano Nunes Júnior:
“Em síntese, o contrato deve se coadunar com as disposições do CDC, com os princípios da transparência e da boa-fé objetiva e com a vontade real das partes quando da celebração da avença, devendo as dúvidas, contradições, lacunas e obscuridades se resolverem em favor do consumidor.” (ob. cit. Pág. 47).
Enfim, é extreme de dúvidas de que a requerente foi submetido a prejuízo que não deu causa, sendo-lhe reconhecido a indenização pelos danos materiais e morais sofridos, tanto no Código de Defesa do Consumidor (artigo 6º, inciso VI) como no Código Civil (artigos 186 e 927).
DOS DANOS MATERIAIS E MORAIS
A autora pretende uma indenização a título de danos materiais e morais, considerando os fatos aqui narrados, de modo que seja compensado pelos prejuízos que lhe foram – e estão ainda sendo – causados e que haja uma punição às demandadas pela desídia, pela falta de cuidado e atenção para com seus produtos e especialmente para com seus clientes, de modo que seja coibida tal atitude por parte das mesmas.
O veículo automotor pela autora adquirido apresentou defeito acobertado pelo manto da garantia legal e contratual, o que fez levá-la à assistência técnica por inúmeras vezes, ficando privado de seu uso por vários dias, onerando sobremaneira as suas atividades diárias, além da perturbação, do desconforto, das ofensas, do desgaste emocional com tal situação, o que gerou, sem ressaibos de dúvida, dano moral suscetível de indenização, tal como assegura o artigo 5ª, V da Constituição Federal de 1998 e o artigo 6º, VI, do Código de Defesa do consumidor.
O Desembargador Pinheiro Lago, na ocasião do julgamento da apelação Cível nº 90.681/8, no TJMG, com muita propriedade asseverou em seu voto que:
“Não se pode perder de vista que o ressarcimento por dano moral não objetiva somente compensar à pessoa ofendida o sofrimento que experimentou pelo comportamento do outro, mas também, sobre outra ótica, punir o infrator, através da imposição de sanção de natureza econômica, em beneficio da vítima, pela ofensa á ordem jurídica alheia.”
De sua parte, o inolvidável Sílvio de Salvo Venosa assim lecionou:
“Os danos projetados nos consumidores, decorrente da atividade do fornecedor de produtos e serviços, devem ser cabalmente indenizados. No nosso sistema foi adotada a responsabilidade objetiva no campo do consumidor, sem que haja limites para a indenização. Ao contrário do que ocorre em outros setores, no campo da indenização aos consumidores não existe limitação tarifada”. (Direito Civil, Responsabilidade Civil, São Paulo, ED. Atlas, 2004, p. 206).
Nas palavras do emérito Desembargador Sérgio Cavalieri Filho:
“…o dano moral não está necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima. Pode haver ofensa à dignidade da pessoa humana se, dor, sofrimento, vexame, assim como pode haver dor, sofrimento, vexame sem violação da dignidade….a reação química da vítima só pode ser considerada dano moral quando tiver por causa uma agressão à sua dignidade.” (Programa de Responsabilidade Civil, 10ª edição, Atlas, 2012, São Paulo, pág.89).
A reparação do dano moral não visa, portanto, reparar a dor no sentido literal, mas sim, aquilatar um valor compensatório que amenize o sofrimento provocado por aquele dano, sendo a prestação de natureza meramente satisfatória. Assim, no caso em comento, clarividente se mostra a ofensa a direitos extrapatrimoniais, haja vista toda a angústia e transtorno que a requerente e sua família vêm sofrendo com os malsinados débitos e inscrições indevidas.
Com relação à prova do dano extracontratual, está bastante dilargado na doutrina e na jurisprudência que o dano moral existe tão-somente pela ofensa sofrida e dela é presumido, sendo bastante para justificar a indenização, não devendo ser simbólica, mas efetiva, dependendo das condições socioeconômicas do autor, e, também, do porte empresarial da ré. É corrente majoritária, portanto, em nossos tribunais a defesa de que, para a existência do dano moral, não se questiona a prova do prejuízo, e sim a violação de um direito constitucionalmente previsto.
Trata-se do denominado Dano Moral Puro, o qual se esgota na própria lesão à personalidade, na medida em que estão ínsitos nela. Por isso, a prova destes danos restringir-se-á à existência do ato ilícito, devido à impossibilidade e à dificuldade de realizar-se a prova dos danos incorpóreos. Não é sem razão que os incisos V e X do artigo 5º da CF/88 asseguram com todas as letras a reparação por dano moral, senão vejamos:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”
Sobre o assunto, disserta Cavalieri Filho, in literis:
“…o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural…” (Ob. cit. pág.97).
E ainda aduz o ilustre magistrado:
A reparação por dano moral não pode constituir de estímulo, se insignificante, à manutenção de práticas que agridam e violem direitos do consumidor. Verificada a sua ocorrência, não pode o julgador fugir à responsabilidade de aplicar a lei, em toda a sua extensão e profundidade, com o rigor necessário, para restringir e até eliminar, o proveito econômico obtido pelo fornecedor com a sua conduta ilícita. A previsão de indenizações módicas ou simbólicas não pode ser incorporada `a planilha de custos dos fornecedores, como risco de suas atividades (ob. cit. pág.105).
Em sede de jurisprudência já se entendeu que:
CIVIL – CONSUMIDOR – RESPONSABILIDADE CIVIL – VÍCIO OU DEFEITO DO PRODUTO – COMPROVAÇÃO – INQUESTIONÁVEL A NATUREZA CONSUMERISTA DA RELAÇÃO JURÍDICA ESTABELECIDA ENTRE AS PARTES – NA DICÇÃO DO ARTIGO 18, PARÁGRAFO 6º, INCISO III DA LEI 8.078/90 (CDC) – LEGITIMIDADE PASSIVA DO COMERCIANTE E DO FABRICANTE – POSSIBILIDADE – DANOS MATERIAIS DEMONSTRADOS – NÃO HÁ A CONFIGURAÇÃO DA VIOLAÇÃO TÃO SOMENTE COM A OCORRÊNCIA DA MÁ QUALIDADE DO PRODUTO OU DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – A ILICITUDE DO ATO RENDE ENSEJO À REPARAÇÃO PELO DANO MATERIAL EMERGENTE DA PRESUNÇÃO NATURAL – DANOS MORAIS – CONFIGURADOS – A CONDUTA ADOTADA PELAS EMPRESAS GANHA CONTORNOS DE GRAVIDADE E REPERCUSSÃO, COM REFLEXOS NA ESFERA DA DIGNIDADE HUMANA, A PARTIR DO MOMENTO EM QUE NÃO SÃO ACATADOS OS RECLAMOS DO CONSUMIDOR, RESTRINGIDO-LHE O DEVIDO RESTABELECIMENTO DO DIREITO VIOLADO – (TJCE – RIn 886-23.2009.8.06.0169/1 – Relª Lira Ramos de Oliveira – DJe 23.03.2011 – p. 258)
APELAÇÃO CÍVEL – CONSUMIDOR – DEFEITO DE VEÍCULO ZERO QUILÔMETRO – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – DEVER DE INDENIZAR – DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADOS – É UMA COMPRA QUE É NATURALMENTE ACOMPANHADA POR EXPECTATIVAS POSITIVAS – ADQUIRE-SE O CARRO EM ESTADO DE NOVO/NÃO USADO JUSTAMENTE PELA EXPECTATIVA DE SE ESTAR EVITANDO O RISCO DE PROBLEMAS MECÂNICOS – NÃO HÁ E NEM DEVE HAVER AUTOMÓVEL ZERO KM COM DEFEITO – Aquisição de veículo zero quilômetro, que passa a apresentar vários e repetidos problemas, não solucionados pela concessionária de veículos, não pode ser relegada ao plano do mero aborrecimento, caracterizando ilícito civil, e dano moral passível de reparação. Hipótese em que o veículo automotor adquirido pelo Autor junto à Ré teve inúmeras entradas na oficina mecânica desta, não sendo devidamente solucionado o defeito apresentado, tendo o Autor que recorrer ao DECON para resolver o problema. QUANTUM INDENIZATÓRIO – ARBITRAMENTO – Na fixação da reparação por dano extrapatrimonial, incumbe ao julgador, atentando, sobretudo, para as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, e aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, arbitrar quantum que se preste à suficiente recomposição dos prejuízos, sem importar, contudo, enriquecimento sem causa da vítima. A análise de tais critérios, aliada às demais particularidades do caso concreto, conduz ao arbitramento do montante indenizatório em R$ 8.000,00 (oito mil reais), corrigidos monetariamente, pelo INPC, a contar da data desta sessão até o efetivo pagamento, e acrescidos de juros legais moratórios, desde a citação. DANOS MATERIAIS. O dano material, para que seja passível de reparação, exige a comprovação do efetivo prejuízo experimentado. No caso em apreço, o Autor fez prova que utilizava o veículo para viagens de turismo, sendo comprovado ainda, que deixou de realizar algumas viagens, que perfazem o valor de R$ 3.010,00 (três mil e dez reais). APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. (TJCE – AC 0708728-47.2000.8.06.0001 – Rel. Durval Aires Filho – DJe 22.08.2012 – p. 43)
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – APELAÇÃO CÍVEL – REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – COMPRA DE VEÍCULO ZERO QUILÔMETRO – VÍCIO OCULTO DECORRENTE DE FÁBRICA – DEFEITOS APRESENTADOS DURANTE O PRAZO DE GARANTIA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – AUSÊNCIA DE PROVAS ROBUSTAS CAPAZES DE COMPROVAR O MAU USO DO VEÍCULO – PRECEDENTES – APELAÇÃO CONHECIDA, PORÉM IMPROVIDA – SENTENÇA MANTIDA – 1- O consumidor poderá exigir a substituição do produto ou a restituição do valor pago, nos casos de defeito de fabricação do bem que se encontra dentro do prazo de garantia ( art. 18 do CDC ). 2- A jurisprudência desta Corte e da Corte Superior é firme no sentido de ser possível a indenização por dano moral na hipótese de o adquirente de veículo novo ter que comparecer diversas vezes à concessionária para realização de reparos. Assim, configurado está o ato ilícito gerador de dano moral (Precedente desta Relatoria: 0708728-47.2000.8.06.0001- 14/08/2012; Precedentes deste Tribunal: AP 72772663200080600011- Relator(a): DES. EMANUEL LEITE ALBUQUERQUE – 1ª Câmara Cível. 01/08/2012 – AP 57347672200080600011 – RELATOR(A) – DES. LINCOLN TAVARES DANTAS – 4ª Câmara Cível – 31/03/2009); Precedente do STJ: AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 76.980. RS 2011/0191203-0 – RELATOR(A) – MINISTRO ANTÔNIO CARLOS FERREIRA – Data de Julgamento: 14/08/2012). 3- Recurso conhecido, porém improvido. (TJCE – AC 0652364-55.2000.8.06.0001 – Rel. Durval Aires Filho – DJe 20.11.2012 – p. 72)
Doutro lado, os parâmetros judiciais para o arbitramento do quantum indenizatório são delineados pelo prudente arbítrio do julgador, haja vista que o legislador não ousou, através de norma genérica e abstrata, pré-tarifar a dor de quem quer que seja. Por esse raciocínio, ao arbitrar o quantum da indenização, deve o magistrado levar em conta “a posição social do ofendido, a condição econômica do ofensor, a intensidade do ânimo em ofender e a repercussão da ofensa”, conforme orientação jurisprudencial.
Coerente se faz a doutrina que indica que além de respeitar os princípios da equidade e da razoabilidade, deve o critério de ressarcibilidade do dano moral considerar alguns elementos como: a gravidade e extensão do dano, a reincidência do ofensor, a posição profissional e social do ofendido e as condições financeiras do ofendido e ofensor. Apenas para supedanear a decisão meritória, o parâmetro que entende razoável o requerente é o de que o valor não deverá ser abaixo de cinquenta (50) salários mínimos e de forma solidária entre as empresas requeridas.
Assim, no caso em comento, é parâmetro que se revela justo para, primeiro, compensar o autor pela dor sofrida, sem, no entanto, causar-lhe enriquecimento ilícito, e, segundo, servir como medida pedagógica e inibidora, admoestando os estabelecimentos réus pela prática dos atos ilícitos em evidência.
DA TUTELA ANTECIPADA
O artigo 273, I do Código de Processo Civil – CPC prevê a possibilidade de o juiz, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Da mesma forma é a prescrição do Código de Defesa do Consumido – CDC, ex textus:
Art. 84 – Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o Juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1º – A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
§ 2º – A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (artigo 287 do Código de Processo Civil).
§ 3º – Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao Juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.
§ 4º – O Juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.
Com efeito, a tutela antecipada é a decisão provisória que satisfaz total ou parcialmente, imediatamente o direito material deduzido. Exige verossimilhança baseada em prova segura, inequívoca. A tutela antecipa os efeitos do provimento final.
A prova inequívoca é a prova robusta, consistente, que conduza a um juízo de probabilidade. É prova com boa dose de credibilidade; não é prova absoluta, irrefutável. É qualquer meio de prova, em geral documental, capaz de influir, positivamente, no convencimento do juiz – prova suficiente para o surgimento do verossímil. Verossimilhança é o juízo que permite chegar a uma verdade provável sobre os fatos: elevado grau de probabilidade da versão apresentada pelo autor.
No que tange ao fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, inevitável a comparação com o periculum in mora ou risco de dano iminente do processo cautelar, refletindo-se, no dizer autorizado de Ovídio Baptista da Silva, na exposição a perigo do direito provável.
Ao comentar os requisitos para a concessão da tutela antecipada, o Professor Luiz Guilherme Marinoni assim disserta:
“É possível a concessão da tutela antecipatória não só quando o dano é apenas temido, mas igualmente quando o dano está sendo ou já foi produzido.
Nos casos em que o comportamento ilícito se caracteriza como atividade de natureza continuativa ou como pluralidade de atos suscetíveis de repetição, como, por exemplo, nas hipóteses de concorrência desleal ou de difusão notícias lesivas à personalidade individual, é possível ao juiz dar a tutela para inibir a continuação da atividade prejudicial ou para impedir a repetição do ato.” (in “A Antecipação da Tutela na Reforma do Processo Civil”, Ed. Malheiros, p. 57).
Importante trazer à colação os ensinamentos doutrinários do eminente jurista Nelson Nery Junior, proferidos em sua magnífica obra Código de Processo Civil Comentado, onde com maestria preleciona que:
“Ações que admitem a tutela antecipada. Em toda ação de conhecimento, em tese, é admissível a antecipação de tutela, seja a ação declaratória, constitutiva (positiva ou negativa), condenatória, mandamental etc. A providência tem cabimento, quer a ação de conhecimento seja processada pelo rito comum (ordinário ou sumário) ou especial, desde que verificados os pressupostos da norma sob comentário” (…) (ob. cit. ,5ª edição; 2001, p.732)
O reconhecimento do periculum in mora, in casu, reflete-se no reconhecimento de que a demora do provimento jurisdicional configura, inequivocamente, dano de difícil ou impossível reparação, máxime considerando-se que a requerente é bastante humilde e não pode aguardar o desfecho final da querela para obter um outro veículo automotor, haja vista que o referido bem é-lhe de extrema necessidade para suas atividades diárias, como se provou.
Quanto ao fumus boni juris, presente se faz, às escâncaras, evidente razoabilidade das alegações do requerente, convertidas em enriquecimento sem causa das empresas requeridas e na suas obrigações legais de ressarcirem os danos causados àquele. Por tudo que foi exposto, há um iniludível vulcão em erupção de verdade na redação fática externada pelo requerente, bem como prova material robusta e apta ao acolhimento da tutela pretendida.
As provas inequívocas, capazes de convencer esse preclaro judicante da verossimilhança dos fatos aqui alegados, estão também presentes, conforme farta documentação acostada a este fascículo processual. Por outro lado, não há perigo de irreversibilidade da providência antecipatória, haja vista que pode ser eficazmente revogada a qualquer tempo, sem qualquer prejuízo para a requerida.
Por oportuno, ressalte-se que o fato de eventualmente a requerente não ter providenciado, de imediato, todas as provas documentais capazes de trazer a esse Douto Judicante a certeza sobre os fatos narrados, não ilide a pretensão do mesmo em requerê-lo, haja vista o status do direito perseguido nesta ação, que se identifica com aqueles que compõem o rol dos direitos fundamentais, visto que, em última análise, com concessão da tutela antecipatória, ter-se-á protegida a sua dignidade, dando o direito de o julgador aplicar o princípio da proporcionalidade nos casos em comento.
Neste sentido, dissertou o festejado Ministro Sálvio de Figueiredo em sua recente obra:
“As exigências de prova inequívoca e reversibilidade do provimento devem ser interpretadas cum grano salis e com observância do princípio da proporcionalidade” (in CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ANOTADO, SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, 7ª EDIÇÃO,2003)
Destaque-se, nesta oportunidade, decisão recente do nosso Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (TJCE), ex textus:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO CONCESSIVA DE TUTELA ANTECIPADA – PRESENÇA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DO INSTITUTO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
I-Presentes os requisitos ensejadores da tutela antecipada, impõe-se o seu deferimento.
(…)
IV – Recurso improvido. Decisão mantida.
(AI 2002000146584 CE- 2ª Câmara Cível – Rel. Des. Gisela Nunes Costa – j.31.03.2004 – grifamos)
Requer-se, desse modo, que seja, liminarmente, concedida a tutela cautelar na presente demanda, a fim de determinar a imediata troca do veículo viciado por outro da mesma espécie ou, não sendo possível, a devolução da pecúnia utilizada pelo autor para a aquisição de um outro, além de outras questões urgentes aplicáveis à lide.
DOS PEDIDOS E DOS REQUERIMENTOS
Em face do exposto, requer se digne Vossa Excelência:
1) Sejam concedidos ao requerente os benefícios da justiça gratuita, nos termos das razões preliminares;
2) Diante da verossimilhança das alegações, embasadas em provas inequívocas do direito da requerente e do receio de dano irreparável ao seu patrimônio e a sua dignidade, conceder initio litis e inaudita altera pars liminar em antecipação de tutela, no sentido de:
2.1) determinar à segunda requerida a imediata substituição do veículo viciado por outro da mesma espécie, totalmente desembaraçado, para que a requerente possa dele utilizar-se sem sobressaltos, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) e indiciamento em crime de desobediência;
2.2) Na real impossibilidade de troca imediata, determinar às requeridas a devolução do numerário pago pelo valor de compra e venda do veículo em lide, ou seja, VALOR DE COMPRA, no prazo de cinco dias úteis, acrescidos de correção tendo por base o IGP-M e com juros de mora de 1% ao mês, a contar da data da aquisição do bem, para que possibilite a autora adquirir outro automóvel, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) e indiciamento em crime de desobediência, utilizando-se, caso necessário, do bloqueio de numerário depositado em instituição financeira, para fazer cumprir tal decisão;
3) A citação das requeridas, por meio de seus representantes legais, para que, querendo, possam responder a presente ação, sob pena de revelia;
4) Conceder a inversão do ônus da prova em favor da requerente, nos moldes entabulados pelo Código de Defesa do Consumidor – CDC;
5) Intimar o Douto Representante do Ministério Público, para acompanhar este feito até o final já que se trata de norma de interesse social conforme artigo 1º do Código de Defesa do Consumidor – CDC;
6) provado quanto baste e empós os ulteriores termos legais, julgar procedente a presente esgrima, para, confirmando-se a tutela antecipada, certamente deferida, o fim de:
6.1) RECONHECER, definitivamente, a obrigação de fazer da segunda requerida em substituir o veículo viciado por outro da mesma espécie, sem qualquer embaraço, conforme provas dos autos;
6.2) determinar às requeridas a devolução do numerário pago pela requerente, ou seja, VALOR DE COMPRA, acrescidos de correção tendo por base o IGP-M, a contar do arbitramento, com juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, na real impossibilidade de troca, declarando-se o desfazimento das relações contratuais travadas entre os litigantes e nulificando-se quaisquer consectários daí decorrentes, para o fim de volver as partes ao status quo ante;
6.3) CONDENAR as promovidas a pagarem ao promovente, de forma solidária, uma indenização por danos morais (art. 5º. CF/88 c/c arts. 6º., inciso VI, e 14 do Código de Defesa do Consumidor – CDC), em montante a ser arbitrado por este juízo, sugerindo-se, com base na capacidade financeira das partes, no grau e extensão do dano, o valor correspondente a (50) salários mínimos nacionais, como parâmetro mínimo;
6.4) CONDENAR as promovidas a pagarem à promovente uma indenização por danos materiais, em montante a ser informado no decorrer da lide (art. 286, II, do Código de Processo Civil – CPC);
7) Condenar, ainda, as requeridas no pagamento das despesas processuais eventualmente existentes, bem como honorários advocatícios.
Protesta e requer provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em direito, juntada de novos documentos, perícias, depoimentos pessoais e inquirição de testemunhas (oportunamente arroladas), tudo desde já requerido.
Dá à causa, para efeitos meramente processuais, o valor de R$ 00000,00 (VALOR DA CAUSA POR EXTENSO).
Nesses termos.
Pede e Espera Deferimento.
CIDADE, DIA DE MÊS DE ANO.
NOME DO(A) ADVOGADO(A)
OAB/UF XXXXXX
