EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(ÍZA) DE DIREITO DE UMA DAS VARAS CÍVEIS DA COMARCA DE XXXXXX/UF
(DEMANDANTE), (nacionalidade), filha de XXXX, (profissão), RG nº XXXX, CPF/MF nº XXXX, residente e domiciliado à rua XXXX, nº XXXX, CEP XXXX, bairro XXXX, (cidade-UF), endereço eletrônico: XXXX, vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado subscrito do presente, (PROCURAÇÃO ANEXA), com escritório no rodapé da página, propor a presente
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER c/c TUTELA DE URGÊNCIA COM PEDIDO DE DECISÃO LIMINAR
em face de XXXX, CNPJ XXXX, localizada na Rua XXXX, n. XXXX, XXXXº andar, bloco XXXX, Bairro XXXX, (cidade-UF) – CEP – XXXX, endereço eletrônico: XXXX, amparado nas disposições do Código de Defesa do Consumidor (CDC), Lei 9.656/98, Lei 8.952/94, e artigo 311, inciso II e parágrafo único do CPC/2015, tudo conforme as razões de fato e de direito a seguir expostas:
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DA PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO
A requerente conta atualmente com 96 anos de idade, sendo considerado, de acordo com a legislação vigente, idoso, de tal sorte que requer a concessão de prioridade na tramitação deste feito, nos termos do art. 71, da Lei n° 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).
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DA JUSTIÇA GRATUITA
A requerente sofre de várias moléstias, razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais.
Para tal benefício os documentos anexados a presente inicial demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do Art. 99 Código de Processo Civil (CPC) de 2015.
Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
§ 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
Assim, por simples petição, sem outras provas exigíveis por lei, faz jus a Requerente ao benefício da gratuidade de justiça:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – JUSTIÇA GRATUITA – Assistência Judiciária indeferida – Inexistência de elementos nos autos a indicar que o impetrante tem condições de suportar o pagamento das custas e despesas processuais sem comprometer o sustento próprio e familiar, presumindo-se como verdadeira a afirmação de hipossuficiência formulada nos autos principais – Decisão reformada – Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2083920-71.2019.8.26.0000; Relator (a): Maria Laura Tavares; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 6ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/05/2019; Data de Registro: 23/05/2019. (g.n)
Cabe destacar que a lei não exige atestada miserabilidade do requerente, sendo suficiente a “insuficiência de recursos para pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios”(Art. 98, CPC/15), conforme destaca a doutrina:
“Não se exige miserabilidade, nem estado de necessidade, nem tampouco se fala em renda familiar ou faturamento máximos. É possível que uma pessoa natural, mesmo com bom renda mensal, seja merecedora do benefício, e que também o seja aquela sujeito que é proprietário de bens imóveis, mas não dispõe de liquidez. A gratuidade judiciária é um dos mecanismos de viabilização do acesso à justiça; não se pode exigir que, para ter acesso à justiça, o sujeito tenha que comprometer significativamente sua renda, ou tenha que se desfazer de seus bens, liquidando-os para angariar recursos e custear o processo.” (DIDIER JR. Fredie. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Benefício da Justiça Gratuita. 6ª ed. Editora JusPodivm, 2016. p. 60).(g.n)
“Requisitos da Gratuidade da Justiça. Não é necessário que a parte seja pobre ou necessitada para que possa beneficiar-se da gratuidade da justiça. Basta que não tenha recursos suficientes para pagar as custas, as despesas e os honorários do processo. Mesmo que a pessoa tenha patrimônio suficiente, se estes bens não têm liquidez para adimplir com essas despesas, há direito à gratuidade.” (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 98).(g.n)
Por tais razões, com fulcro no artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do Código de Processo Civil – CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça a requerente.
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DA TUTELA DE URGÊNCIA COM DECISÃO LIMINAR
Estão presentes os requisitos ensejadores da concessão da TUTELA DE URGÊNCIA:
Dispõe o artigo 300 do NCPC:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1 o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
A probabilidade do direito está provada por toda a fundamentação jurídica supramencionada, pelos documentos como laudo médico que diz a urgente necessidade de implantação dos serviços home care a requerente, bem como pelo extenso posicionamento da doutrina e das jurisprudências favoráveis ao pleito da requerente.
Já o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo evidencia-se pelo fato da requerente estar totalmente debilitado, correndo, inclusive, risco de vida, e, o que poderá vir a causar prejuízos ainda maiores ou até mesmo irreparáveis a requerente, que caso a medida liminar não seja deferida, poderá ter seu estado de saúde agravada.
Isso porque, conforme exposto na descrição dos fatos, a autora, é segurada do plano de saúde requerido, o qual se nega a prestar os serviços solicitados pelo médico, plano de saúde esse adquirido há anos.
Frente ao exposto, imprescindível a concessão da tutela provisória de urgência, nos termos do Artigo 300, do Novo Código de Processo Civil – NCPC, para que seja imediatamente o requerido compelido a arcar integralmente com os custos de home care da autora, tendo em vista o perigo de dano, sob pena de multa diária a ser fixada por Vossa Excelência em caso de descumprimento da medida.
Além disso, a probabilidade do direito se apega na própria recomendação médica que pormenoriza a doença e indica o tratamento adequado. O perigo de dano deflui da própria enfermidade que tende a agravar com o tempo de modo a ensejar o perecimento, no curso do processo, da própria vida do paciente, bem como acarreta o completo comprometimento do resultado útil do processo. Neste prisma, é oportuno colacionar algumas interlocutórias:
“…isto porque, o laudo juntado indica, ao menos em juízo sumário, que a autora ainda necessita dos serviços de enfermagem por 24 horas, principalmente em virtude de sua idade avançada, da necessidade de alimentação por sonda e uso de oxigênio. Neste quadro, me parece temerário a redução dos serviços de enfermagem, passando tais atribuições a cuidadores ou familiares. Assim, num primeiro momento, a redução do serviço de home care pela ré me parece indevida, na medida em que viola o dever de agir segundo a boa-fé, não atendendo as reais necessidades da autora. DEFIRO assim a tutela de urgência para determinar ao réu que promova o atendimento da autora em home care segundo a prescrição médica de fls.26 dos autos, no prazo de 10 dias úteis, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada por ora ao montante de R$ 50.000,00…” (2ª Vara Cível de Birigui-SP- Processo 1004749-11.2020.8.26.0077 – Juiz Lucas Gajardoni Fernandes). (g.n)
“…. Em continuidade, tenho que, nesta seara de perfunctória cognição, é verossímil a tese inaugural, pois há prova acerca da relação jurídica de fundo (fls. 19) e relatório médico bem explanando a necessidade da forma terapêutica indicada (fls. 21). Anoto, ainda, que a questão é de reiterado exame na jurisprudência desse E. Tribunal, havendo prevalência do entendimento de que tal negativa fere o artigo 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, na medida em que coloca o paciente em desvantagem, retirando deste a chance de sobrevida digna, diante da impossibilidade de pagar o tratamento que possibilitaria o conforto essencial à saúde, contrariando, ainda, a função social do contrato, prevista no artigo 421 do Código Civil. Há, também, enunciado da Súmula do Tribunal de Justiça de São Paulo nº 90, pela qual “havendo expressa indicação médica para a utilização dos serviços de home care, revela-se abusiva a cláusula de exclusão inserida na avença, que não pode prevalecer“. Verifico a presença, também, do perigo de dano, traduzida pela exposição desmedida do autor a circunstância desfavorável a sua saúde e digno viver. Todavia, impossível que se autorize o custeio em clínica qualquer, escolhida ao arbítrio unilateral do requerente, sob pena de desequilíbrio da relação negocial que dá sustentáculo à pretensão. É dizer, circunscrevendo-se o pleito ao reconhecimento do dever pactual de custeio de tratamento, por parte da requerida. Se contratual o dever, evidentemente cingido seu cumprimento aos limites da avença, não se admitindo interpretação que se lance a fronteiras outras, sob pena de desmedida e ilimitada responsabilização.
Isto posto, DEFIRO em parte a antecipação dos efeitos da tutela, para o exato fim de determinar que a requerida, no prazo de cinco dias, passe a custear o tratamento em home care prescrito ao autor, enquanto perdurar a necessidade e conforme relatório médico de fls. 21, respeitados os limites contratualmente estabelecidos, no que toca à observância de rede credenciada ou limite máximo de reembolso, no caso de utilização de via particular diversa. Tudo sob pena de multa e adoção de medidas outras necessárias à consecução da ordem…” (21ª Vara Cível do Foro Central -Juiz – Márcio Teixeira Laranjo – Processo-1066750- 60.2020.8.26.0100).
“… 2. De seu turno, DEFIRO o pleito de tutela antecipada, com o fito de determinar à requerida que forneça o tratamento “home care” necessário à parte autora, conforme recomendação médica de fls. 32, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00. A propósito, aludida forma de prestação de serviços médicos caracteriza-se como tratamento hospitalar necessário à sobrevivência do paciente, cuja limitação por cláusula contratual revela-se abusiva e, por conseguinte, como nula de pleno direito à luz do Código de Defesa do Consumidor (art. 51, inciso IV). Logo, de rigor a exegese em prol do consumidor hipossuficiente, é dizer, a plena cobertura do tratamento objurgado ante a negociação entabulada entre as partes. A respeito, a orientação jurisprudencial do C. Tribunal de Justiça plasmada na Súmula nº 90: “Havendo expressa indicação médica para a utilização dos serviços de “home care”, revela- se abusiva a cláusula de exclusão inserida na avença, que não pode prevalecer”. 3. Cite-se e intime-se para cumprimento no prazo de 72h e, em face da debilidade do requerente, dê-se vista dos autos ao Ministério Público. Int.”. 1ª Vara Cível de Campinas – SP – Processo 1009477- 23.2016.8.26.0114 – Juiz: Renato de Siqueira de Pretto). (g.n)
Isto posto requer que seja concedida assim a tutela de urgência para determinar ao réu que promova o atendimento da autora em “home care” segundo a prescrição médica.
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DOS FATOS
Conforme documento em anexo, carteira seguro Saúde XXXXXXX sob nº 960.016.528503.003, a requerente XXXXXX é segurada do plano de saúde junto ao XXXXX Saúde, “Empresarial Saúde TOP Quarto REDE NACIONAL”, sempre adimpliu com suas obrigações de pagamentos do referido plano (documento anexo).
A requerente, com idade de 96 ANOS, infelizmente apresenta diversas patologias, sendo solicitado pela médica que a assiste o tratamento domiciliar, no regime Home Care, encontra-se com PARKINSON em estágio avançado, insuficiência cardíaca, Síndrome da apneia do sono, diabetes, quedas de repetição, osteoporose, estando 100% do tempo acamada.
Consta do relatório a seguir colacionado, que a médica da requerente solicitou tratamento sob regime domiciliar (home care). Veja-se:
(PRINT DO LAUDO MÉDICO)
Assim, conforme laudo acima, verifica-se a necessidade de assistência domiciliar (Home Care), conforme prescrito pela médica do requerente.
Por existir critérios pré-estabelecidos, foi solicitado que fosse atendida a solicitação de avaliação de cuidados domiciliares (home care), tendo sua negativa feita pela empresa requerida.
Ocorre que a Bradesco negou verbalmente o fornecimento do “home care” sob o argumento de exclusão contratual, informando que “não há cobertura domiciliar, com exceção dos casos em que o paciente precisar de ventilação mecânica invasiva contínua, mediante envio de relatório médico para análise da seguradora”.
Não restam dúvidas, Excelência, há abusividade na conduta da requerida em negar-se a fornecer o “home care” indicado pela médica, vez que as chances de sobrevivência da requerente se atrelam à continuidade do tratamento sob tal regime, uma vez que a autora não reúne condições financeiras para arcar com tais despesas, acometida por diversas patologias, conforme acima descrito.
Temos que pontuar ainda, que a requerente se encontra com as doenças em estado avançado, indo e vindo de consultas médicas, se acaso agravar poderá permanecer em ambiente hospitalar, o que é extremamente prejudicial à saúde, podendo se contaminar com infecções, que por certo a levaria a óbito, já que conta com sua saúde debilitada, por isso o atendimento em regime de “home care” é tão importante.
Como é sabido, temos que a atual situação do país é de extremo cuidado, ante o vírus que assola e assusta a população mundial (COVID-19), onde temos que as maiores vítimas são idosas, que estão em quadro de risco pela idade, o que acaba se agravando com as possíveis comorbidades que cada idoso pode possuir, que no caso da autora, são vários.
Além disso, temos que frequentemente a requerente apresenta infecção urinária, por estar totalmente acamada e debilitada, já que a falta de higiene é a principal causa desta, o que por certo, o tratamento se faz em ambiente hospitalar, local que está tumultuado de pessoas com o vírus Covid-19, o que prejudicará, já que caso contraia o vírus, esse pode ser fatal.
Por isto, temos que a indicação de home care feita pela médica da autora, e negado pelo plano de saúde requerido, é de suma importância, já que essa necessita de cuidados especiais em sua residência, como enfermagem 24 horas, conforme laudo em anexo, o que dificultará a ida constante da autora ao ambiente hospitalar.
Portanto, sem alternativa, recorre a autora ao Poder Judiciário, em busca da devida tutela jurisdicional, para obrigar a Requerida a fornecer a cobertura integral das despesas de “home care”, conforme documento emitido pela médica Dra. XXXX CRM XXXXX, especificando quais são os serviços de saúde (modalidade e frequência), e medicamentos necessários para internação domiciliar.
Necessidades da requerente:
- Enfermagem 24 horas;
- Supervisão de enfermagem quinzenal;
- Visita médica quinzenal;
- Fisioterapia motora diária;
- Fisioterapia respiratória diária;
- Nutricionista semanal;
- Fonoaudiologia semanal;
- Medicamentos e insumos;
- Aparelho cPAP;
- Oxigênio;
- Cama hospitalar;
- Colchão pneumático;
- Cadeira para banho;
- Cadeira de rodas;
- Ambulância para remoção em caso de emergência.
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DO DIREITO
5.1- DA NEGATIVA ABUSIVA DO “HOME CARE”
Antes de qualquer debate ao direito da requerente de receber o seu tratamento em caráter de “home care”, imperioso ressaltar a Súmula 90 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) que obriga as operadoras de saúde a prestar cobertura integral a este tipo de atendimento, veja-se:
“Havendo expressa indicação médica para a utilização dos serviços de home care, revela-se abusiva a cláusula de exclusão inserida na avença, que não pode prevalecer. ”
E em total confronto com referido entendimento sumulado, há o item rotulado como “Despesas não Cobertas pelo Seguro-Saúde”, página 21 do contrato do requerente (documento anexo), segundo a qual:
(PRINT DE PÁGINA DO CONTRATO)
Constata-se, Excelência, que não existe razão para a negativa ofertada pela operadora, uma vez que se trata de cláusula nula de pleno direito.
Com efeito, além de impedir que o contrato atinja à sua função social (artigo 421 do Código Civil), a cláusula acima que prevê a exclusão de enfermagem em residência, ou seja, “home care” mostra-se eivada de nulidade, eis que representa renúncia antecipada de direito resultante da própria natureza do negócio (art. 424 do Código Civil).
Verifica-se, ainda, que a exclusão em tela coloca o consumidor em desvantagem manifestamente exagerada (CDC, artigo 39, inciso V), sendo, por essa razão, nula de pleno direito, nos termos do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor.
Ademais, o internamento domiciliar não foi prescrito pela médica por mero comodismo da enferma, mas sim para resguardar a saúde da requerente e propiciar o adequado tratamento a paciente haja vista preencher critérios pré-estabelecidos na conduta médica.
EM VERDADE, O ATENDIMENTO EM “HOME CARE” É UM TRATAMENTO ANÁLOGO AO DADO EM UM HOSPITAL, com toda estrutura necessária para a estabilidade do paciente no ambiente doméstico, como sonda, cateter, reabilitação, acompanhamento médico, sessões de fisioterapia, fonoaudiologia, serviços de enfermagem, materiais de medicamentos, dentre outros. É traçada uma rotina para o cuidado ao paciente envolvendo todas as suas necessidades básicas e avançadas. Esse tipo de assistência deve ser visto como uma alternativa à internação para todas as idades e patologias e não pode ser oferecido pela metade.
E sendo certo que no caso presente estamos diante de um contrato de adesão, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, a teor do que preceitua o art. 47 do CDC. As cláusulas restritivas, portanto, devem ser interpretadas restritivamente.
Portanto, há uma flagrante ilegalidade, de modo que a ordem jurídica está sendo violada, o que, por si só, justifica a presente ação.
A empresa requerida para se esquivar de suas obrigações, viola preceitos legais que tem por escopo garantir a proteção do consumidor, normas estas que estão contidas na Constituição Federal (art. 170, V e 196), Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90) e outros diplomas legais que tutelam o direito da requerente, protegendo-a da ambição e falta de ética, infelizmente, bastante presente nos fornecedores de serviços deste país.
A atuação arbitrária da empresa-requerida viola o Princípio da Dignidade Humana previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, pois demonstra claramente que trata o consumidor como um negócio, uma mercadoria, olvidando todos seus atributos de pessoa humana que tem o incontestável direito à saúde e vida, e seu comportamento vem a vilipendiar direito do autor em receber a contraprestação daquilo que paga mensalmente.
Por certo que o contrato de plano de saúde pode fixar as doenças que terão cobertura, mas não pode restringir a modalidade de tratamento.
O serviço de home care é um desdobramento do atendimento hospitalar contratualmente previsto. E que esta modalidade pode ser menos onerosa para o plano de saúde do que a internação em hospital.
Por outro lado, há que ser lembrado que a Súmula 302 do STJ, estabelece que o tempo de internação não pode ser limitado. Portanto, não há que se admitir a ausência de previsão contratual, pois é cediço que na dúvida sobre as regras contratuais, deve prevalecer a interpretação mais favorável ao segurado, conforme prevê o artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor e o artigo 423 do Código Civil, como acima já afirmado.
Resta assim demonstrado que é abusiva a recusa da requerida em cobrir as despesas do serviço de home care, que no caso é imprescindível para a autora.
Nesse sentido, seguem julgados:
APELAÇÃO. Plano de saúde. Autor portador de doença de Alzheimer. Necessidade de atendimento domiciliar pelo sistema “home care”. Exclusão contratual. Ofensa ao Código de Defesa do Consumidor. Direito à saúde que deve ser preservado. Inteligência da Súmula 90 do TJSP. Ré que, ao oferecer o plano de saúde, assumiu a obrigação do Estado em garantir o direito à saúde do autor. Sentença mantida. Recurso improvido. Apelação nº 1100984- 44.2015.8.26.0100- RELATOR- José Joaquim dos Santos TJSP- Data Julgamento: 04/10/2016. (g.n)
APELAÇÃO. Plano de saúde. Autor portador de paralisia cerebral. Necessidade de atendimento domiciliar pelo sistema “home care”. Exclusão contratual. Ofensa ao Código de Defesa do Consumidor. Direito à saúde que deve ser preservado. Inteligência da Súmula 90 do TJSP. Ré que, ao oferecer o plano de saúde, assumiu a obrigação do Estado em garantir o direito à saúde do autor. Sentença mantida. Recurso improvido Apelação nº 1103861- 88.2014.8.26.0100-. RELATOR José Joaquim dos Santos TJSP- Data Julgamento: 04/10/2016. (g.n)
AGRAVO INOMINADO. PLANO DE SAÚDE. HOME CARE.SUSPENSÃO. ABUSIVIDADE. DECISÃO DA RELATORA QUE NEGOU SEGUIMENTO AOS RECURSOS DE APELAÇÃO. Sem razão a recorrente, uma vez que a decisão monocrática está pautada em jurisprudência dominante deste Tribunal, no sentido de que o tratamento domiciliar, conhecido como home care, é desdobramento do atendimento hospitalar contratualmente previsto e, por tal razão, a limitação ou recusa constitui conduta abusiva e ilegal, ferindo a boa-fé objetiva e ensejando indenização por dano moral. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (STJ –RECURSO ESPECIAL Nº 1.378.707 – RJ (2013/0099511-2) – RELATOR – MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO.)
É imperiosa, assim, a condenação da operadora a fornecer o serviço de “home care” a Srº. XXXXXXX, nos moldes de elegibilidade para atendimento médico domiciliar prescrito pela médica, cujos custos deverão ser suportados diretamente pela requerida.
5.2 – DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (CDC)
A matéria em exame envolve nítida relação de consumo, de acordo com o entendimento sumulado pelo E. Superior Tribunal de Justiça:
“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde. ” (Enunciado 469).
Os procedimentos de saúde não podem sofrer limitações quando o paciente está em tratamento, para proteção do direito à saúde, previsto no artigo 6º da Constituição Federal.
Além disso, ofende o CDC a negativa de cobertura, o qual dispõe em seu inciso IV do art. 51, serem nulas as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de serviço que estabeleçam obrigações consideradas iníquas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, incompatíveis com a boa fé e equidade.
Desta feita, é notória a hipossuficiência da requerente frente à Requeridas na referida relação, razão pela qual requer, desde logo, a inversão do ônus da prova, consoante disposição contida no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
5.3 – DA POSSIBILIDADE DE LIVRE ESCOLHA
De proêmio, infere-se do contrato celebrado entre as partes (doc. anexo) a previsão do benefício da livre-escolha de hospitais e médicos. Ora, tendo em vista que o home care se assemelha à internação não subsiste razão para negar a extensão da benesse contratual aos serviços colhidos in limine. Vale transcrever o permissivo contratual:
(PRINT DO CONTRATO)
Com efeito, quando da feitura do código consumerista pátrio o legislador optou por deixar positivado a interpretação dos contratos de consumo de modo a beneficiar o consumidor. Aliás, esta dicção foi adotada pelos autores do anteprojeto, eis que o consumidor é parte hipossuficiente da relação de consumo e, para estabelecer igualdade com o fornecedor, o referido diploma legal lhe conferiu o referido instrumental jurídico.
Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.
Na verdade, a interpretação de cláusula contratual mais favorável ao consumidor constitui defesa do consumidor e nada colide com a autonomia da vontade que é desdobramento natural do princípio da livre iniciativa. Nesta esteira, em estudo pormenorizado dos princípios gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, o professor Nelson Nery Júnior complementa que o artigo 47 do CDC expressa isonomia, porquanto, em sede mais gravosa, o agravante é signatário de contrato de adesão o que lhe adstringe ainda mais a viabilização das cláusulas contratuais.
“Outra manifestação da regra da isonomia no CDC é o princípio estatuído no art. 47, segundo o qual a interpretação das cláusulas contratuais se fará de forma mais favorável ao consumidor. Tanto a doutrina como jurisprudência já vinham afirmando que se devem interpretar as cláusulas duvidosas nos contratos de adesão em favor do aderente, seguindo a máxima interpretativo contra sipulatorem”. (NERY JÚNIOR, Nelson. Os princípios gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. In: Doutrinas essenciais: Responsabilidade Civil. org. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery. São Paulo: RT, 2010, p. 38. v. IV).
Ademais, segue recente jurisprudência sobre o tema abarcado, que confere a possibilidade de livre escolha:
PLANO DE SAÚDE – Ação de obrigação de fazer – Tutela provisória deferida para impor à ré o custeio do tratamento de home care de que necessita o autor – Pedido de autorização para que a contratação se dê pelo sistema de livre-escolha – Cabimento – Expressa disposição contratual a respeito – Home care que, como regra, configura mera substituição da internação hospitalar nos casos em que esta se mostre conveniente à recuperação do paciente – Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2216517-09.2016.8.26.0000; Relator (a): Galdino Toledo Júnior; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro de Araçatuba – 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 29/11/2016; Data de Registro: 29/11/2016.(G.N)
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DOS PEDIDOS E DOS REQUERIMENTOS
Diante do exposto, pede e requer de Vossa Excelência:
1. A concessão da Tutela da Urgência com Decisão Liminar, artigo 300, do NCPC, para:
a)- Condenar a Requerida a autorizar de imediato cobertura integral das despesas de Home Care, sendo: – Enfermagem 24 horas, Supervisão de enfermagem quinzenal, Visita médica quinzenal, Fisioterapia motora diária, Fisioterapia respiratória diária, Nutricionista semanal, Fonoaudiologia semanal, Medicamentos e insumos, Aparelho CPAP, Oxigênio, Cama hospitalar, Colchão pneumático, Cadeira para banho, Cadeira de rodas, Ambulância para remoção em caso de emergência;
b) Que seja concedida a liberdade de escolha, tendo em vista que a vasta jurisprudência autoriza, e o contrato da requerente permite tal benesse, e que a empresa XXXXX HOME CARE ASSISTÊNCIA HOSPITALAR E DOMICILIAR LTDA, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda, n.º XXXXXX, e Inscrição Estadual: XXXXXX, com sede no Município de XXXX, no Estado de XXXXX, na XXXXXXX, seja designada para prestar os serviços home care, devido esta estar a par do caso da requerente;
c) O fornecimento Home Care (atendimento médico à saúde domiciliar), deverá permanecer até alta médica definitiva do médico da autora Dra XXXXXXX, sob pena de multa diária a ser arbitrada por esse D. Juízo.
d) Aplicação de pena pecuniária diária em caso de descumprimento da tutela de urgência.
2. Caso não seja decidida liminarmente a causa, requer-se a aplicação do artigo 297 do CPC;
3. A citação do requerido XXXXX SAÚDE S/A, localizada na Rua XXXXXXX, a citação deverá ocorrer por via postal, conforme previsto no art. 247 do CPC/2015, para querendo, venha apresentar a defesa que tiver, sob pena de revelia, valendo a citação para os demais atos e termos processuais até o final do processo, cuja sentença em caráter liminar deverá JULGAR TOTALMENTE PROCEDENTE a presente ação com a condenação do requerido nos moldes acima pleiteado, ou seja, arcar integralmente com o tratamento sob regime home care.
4. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas.
5. Condenação da ré ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios e demais cominações legais.
6. Opta pela NÃO REALIZAÇÃO da audiência de conciliação nos termos do artigo 319, inciso VII do CPC.
7. Requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita.
Dá-se a causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), para efeitos fiscais Nestes termos,
Nestes Termos,
Pede e Espera Deferimento.
Comarca, Data da assinatura eletrônica.
Advogado
OAB/UF XXXX
