Modelo - Ação de Incidência de Contribuição Previdenciária sobre 1/3 de Férias

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(a) Federal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária de Cidade/UF

OBJETO:AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM FACE DA UNIÃO FEDERAL - DESCONTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE 1/3 CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.

O(A) Autor(a) supra qualificado(a) vem à presença de Vossa Excelência propor a presente

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO

em face da UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de Direito Público interno, com sede na (endereço completo), com fundamento nas seguintes razões de fato e de direito,  a seguir aduzidas:

I - DA GRATUIDADE PROCESSUAL

Preliminarmente o(a) autor(a) postula a concessão dos benefícios da Gratuidade Judiciária, arrimado no art. 5°, Inciso LXXIV, da Constituição Federal de 1988, consectário com o que dispõe o art. 4° caput da Lei nº. 1.069/50 com alterações introduzidas pela Lei n.0 7.510/86, considerando, ainda, a previsão de isenção de custas, taxas ou despesas contida no art. 54, caput, da Lei nº. 9.099, de 26/09/1995 e também no Código de Processo Civil (CPC); por não poder arcar com os ônus processuais sem prejuízo do próprio sustento.

II – DOS FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS

O autor é servidor público federal. Nessa condição, sofreu desconto de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (1/3 constitucional), conforme resta demonstrado nas fichas financeiras anexas à presente (2005 a 2010).

No entanto, tal desconto não encontra qualquer respaldo fático-jurídico.

Com efeito, inicialmente a contribuição social do servidor público civil foi criada a partir da Emenda Constitucional nº 03, de 17 de março de 1993, sendo posteriormente regulada pela Medida Provisória nº 560, de 27 de julho de 1994, e tendo como conceito de remuneração do funcionalismo, definido a partir da edição da Lei nº 8.852, de 4 de fevereiro de 1994.

Sob a égide da Lei nº 8.852/94, a base de cálculo da contribuição, era delimitada pelo conceito de remuneração contido na referida lei, cujas verbas de incidência da alíquota, a exemplo do 1/3 sobre férias, incluíam horas extras, adicionais noturno, de insalubridade, por tempo de serviço, demais adicionais e outras gratificações estavam excluídas para fins de cálculo da contribuição.

Posteriormente, sobreveio Lei nº 9.783, de 28 de janeiro de 1999, que estabelece, in litteris:

 “Art. 1º A contribuição social do servidor público civil, ativo e inativo, e dos pensionistas dos três Poderes da União, para a  manutenção do regime de previdência social dos seus servidores, será de onze por cento, incidente sobre a totalidade da remuneração de contribuição, de proventos ou da pensão.

Parágrafo único. Entende-se como remuneração de contribuição, o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual, ou qualquer vantagem, inclusive as relativas à natureza ou ao local de trabalho, ou outra paga sob o mesmo fundamento, excluídas:

I – as diárias para viagens, desde que não excedam a cinqüenta por cento da remuneração mensal;

II – a ajuda de custo em razão de mudança de sede;

III – a indenização de transporte;

 IV – o salário família”.

 Dessa forma, verifica-se que a lei em questão não incluiu dentro o terço constitucional de férias como base de cálculo para fins de incidência da contribuição previdenciária.

Como se sabe, para o nascimento da obrigação tributária, é imprescindível a prévia existência de uma hipótese de incidência, suficientemente descrita em lei, da qual, uma vez ocorrido o fato gerador, poderá eventualmente derivar o crédito tributário.

No presente caso, bem se vê que não existe na mencionada lei hipótese de incidência determinando o pagamento de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional. Portanto, absolutamente indevida a postura da Administração federal de efetuar o recolhimento da mencionada contribuição previdenciária sobre o adicional de férias do autor, uma vez que não existe suporte legal para tanto.

Sobre o tema, já decidiu reiteradamente o Superior Tribunal de Justiça que:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAL DE FÉRIAS. SERVIDOR PÚBLICO. NÃO-INCIDÊNCIA. I - A interpretação que deve ser dada ao art. 1º da Lei nº 9.783/99, em face do sistema previdenciário em vigor, é no sentido de excluir a incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional de férias (1/3 de férias), assim como não deve ser cobrada sobre qualquer outra verba que não vá se converter em benefício ao servidor, quando da sua aposentaria. II - O que se deve perquirir é se o desconto da contribuição nessas verbas terá sua contrapartida nos proventos da aposentadoria do servidor, o que não se verifica com o adicional em tela, tendo em vista a modificação introduzida no sistema previdenciário do servidor público, imprimindo-lhe caráter contributivo e atuarial. III - Precedentes: REsp nº 489.279/DF, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 11/04/05, EDcl no REsp nº 586.445/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 28/03/05 e RMS nº 14.346/DF, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 28/06/04. IV - Recurso especial provido”. (destaques nossos) (STJ – 1^a. Turma. Resp 615618/SC. Rel. Min. Francisco Falcão. Julgado em 09.03.06. Publicado no DJU de 27.03.06)

Vê-se, assim, que as vantagens que não compunham os proventos da aposentadoria, na vigência da EC nº 20/98, não podiam ser incluídas na base de cálculo da contribuição previdenciária. Desse modo, não há sustentação para o desconto das parcelas de caráter não permanente que compõem a remuneração dos servidores, haja vista que as mesmas não poderiam sofrer a incidência da contribuição para o plano de seguridade social.

Impõe-se, pois, o decreto de procedência do pedido autoral.

III – DO PEDIDO

 Do exposto, pede e requer o autor que Vossa Excelência digne-se de:

a) Deferir os benefícios da Gratuidade Judiciária, conforme requerido no item I supra;

b) tendo em vista tratar-se de matéria pacificada no STJ (fumus boni juris), e considerando a recalcitrância da ré ante os mandamentos legais e orientações jurisprudenciais, seja concedida TUTELA ANTECIPADA de obrigação de não fazer, para que a Comissão Nacional de Energia Nuclear se abstenha de continuar a descontar do contracheque da autora, contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 de férias;

c) Determinar a citação da UNIAO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL E..... para, querendo, contestar(em) a presente demanda;

d) seja confirmada em sentença a tutela antecipada de obrigação de não fazer, condenando-se a Ré (responsável tributária) a se abster de continuar a descontar do contracheque da autora a contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 de férias;

e) Ao final, julgar procedente a demanda para condenar a ré – União Federal - a restituir ao/à autor(a) as importâncias recolhidas a título de contribuição previdenciárias incidentes sobre o adicional de férias (l/3 constitucional), referentes ao período de a , bem como as que eventualmente forem descontadas no decorrer desta demanda, montantes este a serem atualizados de acordo com a lei.

Atribui-se à causa o valor de R$ XXX,XX (valor por extenso).

Nestes Termos,

Pede e Espera Deferimento.

Cidade /UF, XX/XX/XXXX      .

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ASSINATURA DA PARTE REQUERENTE OU ADVOGADO - OAB/UF XXXXXXX

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